El deber fiduciario del Grupo Argos en la OPA por el GEA | Primera parte
Por: Daniel Caycedo Velosa [1]
El martes 19 de abril del año en curso se anunció que cinco miembros independientes de la Junta Directiva del Grupo Argos serían los encargados de tomar la decisión de vender o no las acciones que el Grupo sostiene en Nutresa y Sura, en el contexto de la tercera OPA lanzada por Gilinski para adquirir el control de estas empresas. Ese mismo día Jaime Gilinski afirmó durante una asamblea extraordinaria del Grupo Argos que los miembros independientes tienen la obligación fiduciaria de aceptar esta tercera oferta pública. La razón: el precio de adquisición ofrecido es superior al valor fundamental de la compañía. Sin embargo, como anticipa el mismo Gilinski, existe una gran posibilidad de que los asesores financieros del Grupo Argos reiteren su posición de que el valor fundamental de la compañía es superior al ofrecido en la OPA en cuestión.
La afirmación de Gilinski tiene un contenido jurídico bastante especifico, que nos permite vislumbrar en su cabeza la idea de iniciar acciones judiciales contra los administradores del Grupo Argos. Así mismo, esta posibilidad pone de presente problemas que han sido poco explorados en el derecho societario colombiano ¿Cuál es el deber fiduciario de una junta directiva en el contexto de la venta de su participación accionaria en otra compañía? ¿Cuál es el estándar de prueba que debe aplicar para decidir sobre un caso de este tipo? ¿Cómo puede una corte decidir cuál es el valor justo de una compañía, cuando cada parte tiene un dictamen pericial sofisticado que sustenta su decisión? Con este blog inició una serie de tres textos que buscan responder estas tres preguntas. Hoy me encargaré de explicar el contenido del deber fiduciario del que habla Gilinski para el caso específico de las operaciones de adquisición y de especificar de qué manera podría ser quebrantado por la junta independiente del Grupo Argos. Ello con la finalidad de determinar, en el segundo blog de esta serie, si es procedente o no la aplicación de la regla de la discrecionalidad de los negocios como estándar de revisión para el caso analizado.
La Ley 222 de 1995, en su artículo 23, consagra siete deberes que pueden sintetizarse en tres: el deber de lealtad, el deber de diligencia y el deber de actuar de buena fe. Estos tres deberes componen lo que Gilinski llama el ‘deber fiduciario’ de la junta del Grupo Argos. Puede afirmarse que, en este punto, la Ley 222 crea un deber fiduciario perfectamente análogo al desarrollado por la Corte Suprema de Delaware[2]. Por ello, a lo largo de este texto utilizaré jurisprudencia de esta última jurisdicción cuando la jurisprudencia nacional resulte insuficiente para interpretar la ley.
Respecto del deber de lealtad, en el contexto de operaciones de adquisición este podría violarse por la celebración de operaciones en conflicto de interés. En palabras de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles, habría un conflicto de interés siempre que “el administrador cuent[e] con un interés que pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada”[3]. Así, para afirmar que existe una violación al deber de lealtad “deben acreditarse circunstancias que representen un verdadero riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido”[4].
Para el caso que hoy nos ocupa, la Junta Directiva del Grupo Argos admitió la existencia de un conflicto de intereses respecto de dos de sus miembros: Gonzalo Pérez, presidente del Grupo Sura, y Carlos Ignacio Gallego, presidente del Grupo Nutresa. De allí que la decisión recaiga hoy en los cinco miembros que se consideraron independientes. De esta forma se busca blindar a la decisión tomada de cualquier reclamo por violación del deber de lealtad.
Si bien la jurisprudencia nacional no ha fallado sobre un caso en el cual se utilice una junta de miembros independientes, la jurisprudencia del Estado de Delaware sí se ha encargado del tema. La Corte de Cancillería de esta jurisdicción ha aceptado la posibilidad de que exista una violación al deber de lealtad en este supuesto de hecho, siempre y cuando se pruebe que dichos miembros, en realidad, no eran desinteresados e independientes[5]. Para ello, el demandante puede atacar tanto la independencia como el desinterés de los miembros de la junta. El desinterés se describe como la ausencia de un interés material en la decisión, “diferente al interés compartido por la compañía y los accionistas”[6]. Basta con probar que la decisión tiene un efecto, negativo o positivo, para los intereses del administrador en cuestión. Por su parte, la independencia se entiende como “la capacidad de tomar una decisión basada ‘en los méritos de negocio del asunto puesto ante la junta y no en consideraciones e influencias exógenas’”[7]. Así, el demandante que desee cuestionar la independencia debe acreditar que la existencia de una relación personal o de negocios por medio de la cual los administradores son controlados o cooptados por alguna de las partes que tiene un interés material en el asunto. Sin embargo, no basta con que un solo administrador esté cooptado o controlado. Para lograr que se declare violado el deber de lealtad, el demandante debe probar que la mayoría de la junta tiene una relación personal o de negocios con alguna de las partes de la transacción[8].
A la luz de esta posición, la pregunta que debe hacerse es si los cinco miembros de la Junta Directiva del Grupo Argos tienen un interés material en la decisión, y si cuentan con una relación personal o de negocios con alguna de las partes que sí tiene un interés material en la transacción. En este punto resulta especialmente relevante la decisión de la Corte de Cancillería en el caso Trados, donde se declaró la existencia de un conflicto de interés en cabeza de un administrador debido a la expectativa futuras relaciones de negocios con un accionista que tiene interés material en la decisión controvertida[9].
Respecto del deber de diligencia, en el contexto de operaciones de adquisición este tiende a ser el más relevante. La jurisprudencia nacional, de nuevo, es insuficiente para analizar este tema en profundidad. La Delegatura de Procedimientos Mercantiles se ha limitado a señalar que, ante ‘omisiones negligentes’ de los administradores se configuraría una violación al deber de diligencia[10]. Sin embargo, en el contexto de operaciones sofisticadas de negocios, como lo es una OPA hostil, las omisiones de los administradores son mucho más sutiles, y requieren de un análisis más preciso.
La Corte Suprema del Estado de Delaware, al igual que nuestra Corte Suprema de Justicia, ha interpretado el análisis de las violaciones al deber de diligencia como una revisión del proceso implementado para la toma de la decisión controvertida[11]. El caso de Smith v. Van Gorkom[12], que versa sobre los deberes de un CEO en el contexto de una adquisición, la Corte Suprema se enfocó en cuatro elementos del proceso de decisión y derivó un deber especifico de cuidado en cada uno de ellos. En primer lugar, la Corte afirma la existencia de un deber de consulta con los órganos internos de decisión. Así, ante una oferta de compra, el representante legal de la compañía debe consultar la oferta, inicialmente, con los diferentes órganos de la compañía[13]. En segundo lugar, la Corte impone un deber de calcular el valor intrínseco de la compañía por medio de métodos financieros generalmente aceptados[14]. Este deber puede cumplirse a cabalidad al solicitar una valoración a una banca de inversión como insumo en el proceso para la toma de la decisión[15]. El deber de los administradores respecto del precio de adquisición consistiría en “celebrar la transacción que ofrezca el mejor valor razonablemente disponible para todos los accionistas”[16]. El tercer deber que la Corte deriva consiste en dar un tiempo razonable a los tomadores de la decisión para examinar la información disponible[17]. En palabras de la Corte Suprema de Delaware, “[la] historia ha demostrado que las juntas directivas que ‘han fallado en ejercer el debido cuidado frecuentemente son las juntas que han sido apuradas en su decisión’”[18]. Finalmente, la Corte de Van Gorkom impone a los tomadores de decisiones el deber de informarse de la totalidad de información relevante razonablemente disponible para ellos[19]. Este deber es, en realidad, un deber de investigar y deliberar sobre la información disponible[20].
El caso de Van Gorkom puede ser leído como una guía procesal sobre cómo deben decisiones empresariales respecto de ofertas de adquisición[21]. Si bien parece excesivo pedir este tipo de procesos decisorios en todas las compañías colombianas – ello impondría importantes costos y no es coherente con el desarrollo empresarial de la mayoría de las compañías del país –, parece que ellos serían aplicables en el caso del Grupo Argos. El nivel de sofisticación de las partes inmersas en la transacción y el involucramiento de accionistas públicos justifica la imposición de un proceso decisorio de altísima calidad. Debe examinarse si el proceso decisorio seguido por los cinco miembros independientes de la Junta Directiva del Grupo Argos cumple con los deberes desarrollados en Van Gorkom.
Siendo claro cómo podría identificarse una violación de los deberes fiduciarios de los administradores del Grupo Argos en el contexto de la OPA de Gilinski por Nutresa y Sura, en el siguiente blog de esta serie explicaré cómo esto tiene relevancia para el estándar de prueba debe ser aplicado en el caso. Abordaré la regla de la discrecionalidad de los negocios, su aplicación en el caso colombiano y si ella procedería o no en un futuro ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores independientes del Grupo Argos.
[1] Estudiante de Derecho con Opción en Economía en la Universidad de los Andes. Coordinador del Semillero de Derecho Societario de esta misma Universidad. Miembro del Colegio de Abogados Comercialistas
[2] Ver, por ejemplo, Cede & Co. v. Technicolor, Inc., 634 A.2d 345, 361 (Del.1993) (“To rebut the [business judgment] rule, a shareholder plaintiff assumes the burden of providing evidence that directors, in reaching their challenged decision, breached anyone of the triads of their fiduciary duty – good faith, loyalty and due care”. Por su parte, el artículo de 23 de la Ley 222 inicia señalando: “[l]os administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios”. En el mismo sentido, nuestra Corte Suprema de Justicia (SC-2749-2021) ha afirmado: “Tres son, entonces, los deberes fiduciarios de todo administrador de sociedad: buena fe, lealtad y diligencia”.
[3] Sentencia del proceso 2014-801-164. Caso Jorge E. Terreros v. Rafael Uribe (Servisurco).
[4] Ibidem.
[5] Odyssey Partners L.P. v. Fleming Cos. Inc, 735 A.2d 386, 407 (Del.Ch.1999). En Kahn v. Tremont Corp., 694 A.2d 422 (Del.1997), la Corte Suprema declaró violado el deber de lealtad en el contexto de una junta directiva independiente compuesta por tres miembros que decidían sobre una oferta de adquisición.
[6] Ibidem.
[7] Seminaris v. Landa, 662 A.2d 1350, 1354 (Del.Ch.1995).
[8] Odyssey Partners L.P. v. Fleming Cos. Inc, 735 A.2d 386, 407 (Del.Ch.1999).
[9] In re Trados Inc. Shareholder Litigation, 73 A.3d 17, 54 (Del. Ch. 2013) (“Many of these outside directors have—or can expect to have—long-term professional and business ties with the VCs, who are more likely to be repeat players than are most of the common shareholders. Cooperative outside directors can expect to be recommended for other board seats or even invited to join the VC fund as a “venture partner.” (…) At trial, the plaintiff could not rely on general characterizations of the VC ecosystem. The plaintiff had to prove by a preponderance of evidence that Prang was not disinterested or independent in this case”.
[10] Ver, por ejemplo, Sentencia del proceso 2014-801-084. Caso Morocota Gold contra Alejandro Rincón Ocampo.
[11] En Brehm v. Eisner, 746 A.2d 244, 264 (Del.2000) (“Due care in the decision-making context is process due care only”); In re Caremark International Inc. Deriv. Litig., 698 A.2d 959, 967 (“compliance with a director’s duty of care can never appropriately be judicially determined by reference to the content of the board decision that leads to a corporate loss, apart from consideration of the good faith or rationality of the process employed”). Énfasis en los originales. Por su parte, la Corte Suprema (SC-2749-2021) ha afirmado que: “Todo lo que se ha dicho sobre el deber general fiduciario de diligencia ha de matizarse en el caso de las decisiones estratégicas y de negocios, donde el estándar del ‘buen hombre de negocios’ se entiende cumplido, cuando ellas se han adoptado de buena fe, sin interés personal en el asunto, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento idóneo”. Énfasis añadido
[12] 488 A.2d 858 (Del.1985).
[13] En el caso de Van Gorkom la Corte encontró que este último no comunicó de la oferta a nadie más que al accionista mayoritario de la compañía (Peterson). Peor aún, cuando los demás ejecutivos se enteraron de la oferta, existieron disputas sobre el precio de la oferta, particularmente con el CFO de la compañía (Romans).
[14] Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858, 874 (Del.1985) (“[Directors] were uninformed as to the intrinsic value of the company”).
[15] La Corte no afirma que exista un deber especifico de contratar a una banca de inversión, pero sí un deber de contratar a un experto financiero que, de forma desinteresada, elabore un dictamen sobre el valor fundamental de la compañía. Por ello la sentencia ha sido llamada de forma satírica el ‘Investment Bankers’ Civil Relief Act of 1985’. Ver Carney, W.J. (1992) Fairness Opinions: How Fair Are They and Why We Should Do Nothing About It. Washington University Law Quarterly (70, 2, 523-540).
[16] McMullin v. Beran, 765 A.2d 910, 918 (Del.2000). Más recientemente In re Columbia Pipeline Group Inc. Merger Litigation, C.A. No. 2018-0484-JTL, 2021 WL 772562 (Del.Ch.2021).
[17] En el caso Van Gorkom la Corte identificó dos vicios relativos a la temporalidad. En primer lugar, la negociación de Van Gorkom con Pritzker fue expedita y poco demandante: hubo una oferta, una contraoferta, y luego se partió por la mitad la diferencia. En segundo lugar, Pritzker impuso un término de vigencia de la oferta muy apretado, diseñado con la finalidad de evitar fugas de información y el correspondiente aumento del precio de mercado de la acción de la target.
[18] McMullin v. Beran, 765 A.2d 910, 922 (Del.2000).
[19] Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858, 872 (Del.1985)
[20] Ibid. (“[The board] was grossly negligent in approving the sale of the Company upon two hours consideration, without prior notice, and without the exigency of a crisis or emergency”). Ver también Bainbridge, S. (2012) Mergers & Acquisitions (3rd ed.). Nueva York: Foundation Press, p. 68.
[21] Bainbridge, S. (2012) Mergers & Acquisitions (3rd ed.). Nueva York: Foundation Press, p. 64.
