Juan David Castro [1]
No había conocido la importancia tan marcada de leer los pies de página como sucede en esta disciplina del Derecho. Desde temprana edad, nuestros profesores siempre nos invitaron a hacerlo, y me considero culpable de haber hecho caso omiso en varias ocasiones. No sé de cuantas anotaciones fascinantes me habré perdido en los años que llevo estudiando Derecho, pero quisiera en estas líneas resaltar dos que me han parecido interesantísimas a la luz de lo que conocemos hoy del Derecho Societario.
Esto, porque le brindan unos pequeños salvavidas a los accionistas minoritarios que se ahogan en los mares abrumantes de la opresión. A los mismos a los que se les imposibilita salir a flote y recuperar su inversión en un mercado líquido que les reconozca un justo precio. Por ello, pequeñas pistas como las que ha ofrecido la Superintendencia de Sociedades, muy a tono con su jurisprudencia de vanguardia, van poco a poco equilibrando la balanza entre controlantes y minoritarios. Así, podemos aspirar a seguir construyendo un sistema de protección que permita que la inversión de minoritarios no sea una decisión descabellada sino la oportunidad de, entre otras, fomentar la financiación de modelos de negocio. Dicho esto, me refiero a dos perlas en particular: el deber de lealtad en cabeza de controlantes y la posibilidad de perseguir perjuicios indirectos en los casos de abuso del derecho de voto.
En primer lugar, me remito al caso de Comercializadora G.L. S.A.S., fallado por la Superintendencia de Sociedades en el año 2015. En este caso, el juez especializado analizó la exclusión forzosa de accionistas minoritarios mediante una enajenación global de activos a favor de una sociedad vinculada al controlante. En ella, el cálculo del precio de las acciones se hizo bajo el método de valor en libros y descartó la estimación de los flujos futuros que podría generar la sociedad. Consideró el juez, en esta ocasión, que haber omitido el deber de asegurar que la cesión se hiciere por justo precio–que garantizara una contraprestación adecuada–constituyó una violación al principio de buena fe que rige los contratos en nuestro ordenamiento jurídico a partir de su consagración en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio. Fue en el pie de página n.º 37, correspondiente a la afirmación apenas descrita, que la Delegatura para Procedimientos Mercantiles reconoció que dicho principio de buena fe lleva implícito el deber de que las partes se comporten lealmente, esto es, “conforme se espera de quienes actúan en el tráfico jurídico con rectitud, corrección y lealtad”.
Antes de este pronunciamiento, habría afirmado que el deber de lealtad de los accionistas en nuestra jurisprudencia societaria venía siendo reconocido desde el caso de Gyptec S.A. Sin embargo, fue Comercializadora G.L. S.A.S. la que le brindó, por primera vez, algunas luces de esta institución que debería ser aplicada con contundencia en un contexto de capital tan cerrado y controlado como el colombiano. Pues, puede pensarse en un accionista que compite contra la sociedad por la información que tiene a su disposición como controlante, a fin de lucrarse mediante otro vehículo societario en detrimento de los minoritarios. O, de pronto, en aquella controlante que emprende una campaña de engaños y de desinformación para inducir al minoritario a tomar decisiones que, eventualmente y sin saberlo, le perjudiquen. No podremos vislumbrar todos los posibles escenarios en que el deber de lealtad sea vulnerado al interior de la sociedad. De ahí que, le corresponda a la Superintendencia de Sociedades llenar de contenido este deber y enviarle un mensaje al mercado y a los litigantes para identificar cuándo se está vulnerando y cómo hacerlo aplicar adecuadamente.
En segundo término, quisiera dedicarle unas líneas al caso de abuso de derecho de voto de CDA El Arauco S.A.S. proferido en el año 2016. Podemos considerar como lingua franca la imposibilidad de reclamar perjuicios indirectos en nuestro ordenamiento jurídico. Ello sucede cuando el daño se produce a la sociedad, afectando directamente su patrimonio y golpeando, indirectamente, el bolsillo de los minoritarios. Pues bien, en el caso mencionado se controvirtió la creación, por medio de reunión asamblearia, de una junta directiva que le reconocía salarios exorbitantes[2] a favor del controlante y su familia.
Al comprobar que dicha decisión tuvo la virtualidad de perjudicar negativamente los flujos de caja futuros generados por la sociedad, que existía un conflicto intrasocietario y que la junta directiva era espuria, se declaró abusivo el voto ejercido en la reunión examinada. Tal como lo permite el art. 43 de la Ley 1258 de 2008, el juez societario condenó al demandado a pagar perjuicios a favor del minoritario, pues no bastaba con decretar la nulidad de la decisión. La verdadera joya en este caso viene en el último pie de página, el n.º 36. En este apartado se evidencia que el valor que calculó la Superintendencia de Sociedades a título de perjuicios, consistió en la cifra del juramento estimatorio más los honorarios de los directores por un espacio de diez meses, multiplicados por la participación del demandante en el capital social. Es posible identificar, entonces, una especie de perjuicios indirectos reconocidos al minoritario. Ello, si se tiene en cuenta que se calculan a partir de los perjuicios sufridos por la compañía–perjuicios sociales–multiplicados por el porcentaje de participación del minoritario, y que deberán ser pagados a cargo del administrador–controlante que extrajo esos beneficios pecuniarios y privativos del control.
Considero que es una decisión acertada de la Delegatura. En últimas, y aquí me apoyo en el pie de página n.º 38 de la ya citada sentencia de Gyptec S.A., porque estos perjuicios derivados de la extracción de flujos de caja no son comunes a todos los socios, toda vez que el controlante obtiene un beneficio neto por virtud de esas operaciones. Como es sabido, estas maniobras, que podrían asemejarse a un hurto, se realizan mediante lo que Atanasov, Black y Ciccotello han denominado tunneling: operaciones en las que no participan los minoritarios y, por ello, se da una distribución asimétrica de los recursos sociales. Valga decirlo, estos beneficios pecuniarios privativos del control son inversamente proporcionales a los costos que sufren los minoritarios víctimas de la extracción. Ello significa que, entre más alto sea el beneficio pecuniario extraído por el controlante, más alto será el costo asumido por los minoritarios. Debe ser un mandamiento del derecho de sociedades prevenir estas distribuciones asimétricas de flujos de caja, de activos o de participación.
Si en estos casos de abuso del derecho de voto, la sociedad–por conducto de su controlante–renuncia a la posibilidad de recuperar esos flujos de caja que fueron extraídos por el mismo controlante, no habría forma alguna de recuperar esos recursos, puesto que, como es apenas evidente, no parece factible la posibilidad de interponer una acción social de responsabilidad. En suma, tampoco, no habría lugar a que el juez especializado condene dos veces por el mismo perjuicio, puesto que ya la sociedad habría renunciado a ello.
El precitado pie de página 38 es, sin duda, un pronunciamiento oportuno de la Superintendencia de Sociedades, ya que soluciona los problemas derivados de la acción social de responsabilidad y permite que esas extracciones de flujos de caja no queden en un sinsabor a costa de los minoritarios. Sería audaz que estas consideraciones sean tenidas en cuenta por las discusiones que están llevándose a cabo en pro de la reforma al régimen societario que se está adelantando en nuestro país. El primer paso ya está dado, en esos pequeños detalles de las decisiones de avanzada de nuestra Superintendencia de Sociedades. Que a mi consideración no son, de ninguna forma, aportes pequeños.
**Agradezco al profesor Sergio Londoño González, pues estas líneas son fruto de las discusiones enriquecedoras en su cátedra de Conflictos Societarios.
[1] Abogado de la Universidad de los Andes. Asociado en DLA Piper Martínez Beltrán.
[2] La remuneración fijada ascendía a $120,000,000 anuales, mientras que la sociedad generaba un poco más de $30,000,000.
