¿El fin de la limitación de la responsabilidad en grupos empresariales?

Por: Daniel Caycedo Velosa [1]

La más reciente sentencia de la Corte Suprema de Justicia en materia de desestimación de la personalidad jurídica es preocupante[2]. Para los propósitos de este texto los hechos del caso no son relevantes – la mayoría de afirmaciones hechas por la Corte se dieron en sede de obiter dictum, pues el caso fue decidido con argumentos sobre la ley en el tiempo y la legitimación en la causa. Sin embargo, hay dos posiciones en la sentencia que ponen en riesgo la vigencia de la limitación de responsabilidad en nuestro ordenamiento jurídico. En este blog me enfocaré en una de ellas, relativa a la procedencia de la desestimación en el contexto de grupos empresariales.

En la parte motiva de la sentencia, tras una revisión jurisprudencial y doctrinal sobre la importancia de la limitación de responsabilidad y sobre la teleología de la sanción de desestimación, la Corte Suprema desarrolla una lista de ‘casos prototipo de desestimación’. El primero de estos casos es “[l]a instrumentalización de una filial por parte del controlador, con el fin de realizar propósitos que únicamente interesan a la última”. En este contexto “el ente moral se vuelve un utensilio del socio con mayor poder económico o político, quien lo emplea para satisfacer sus necesidades individuales, sin consideración a su propia personificación”. Tras afirmar esto, la sentencia trae a colación un precedente del Reino Unido – DNH Food Distributors Ltd. V. Tower Hamlets (1976). El extracto citado por la Corte es el siguiente:

“hay evidencia de una tendencia general a desconocer la separación patrimonial de las compañías dentro de un grupo, para mirar en su lugar a la entidad económica de todo el grupo… Est[o] sucede especialmente cuando una empresa matriz posee todas las acciones de las subsidiarias, de modo que puede controlar cada movimiento de las subsidiarias. Estas subsidiarias están atadas de pies y manos a la empresa matriz y deben hacer exactamente lo que la empresa matriz dice”.

Nada más se menciona en el fallo respecto de la procedencia de la desestimación en el contexto de grupos empresariales.

La posición presentada es problemática en por lo menos tres aspectos. El primer problema surge de la distinción que parece hacer la Corte entre el interés de una sociedad y el interés de su controlante. La sanción de desestimación procedería cuando la matriz utiliza su control para satisfacer sus intereses, en contraposición a los intereses de la matriz. La razón por la cual este argumento es problemático yace en que ella ignora la manera en la cual se conforma la ‘voluntad’ de una compañía.

Las sociedades de capital están sometidas al régimen de las mayorías. En el contexto de los grupos empresariales, y especialmente en los casos en que la matriz tenga la propiedad accionaria absoluta de la subordinada, la voluntad de la filial será igual a la voluntad de su controlante. Al ejercer el control, la matriz va a perseguir sus propios intereses, o los intereses del grupo. Ante la ausencia de accionistas minoritarios difícilmente puede afirmarse que la filial tiene una voluntad social distinta a la voluntad de su controlante[3]. Luego, a nivel práctico, la Corte Suprema está derogando la vigencia de la limitación de responsabilidad para las filiales que tengan por único accionista a la matriz. Incluso podría afirmarse que habría una mayor disposición a imponer la sanción de desestimación siempre que exista una relación de control.

El segundo problema de esta posición está en su fundamento. DNH Food Distributors es una sentencia emitida por Lord Denning, juez conocido por querer tratar a la sociedades cerradas, a las filiales y subsidiarias como sociedades sin responsabilidad limitada[4]. Las posiciones de Denning, al igual que DNH Food Distributors, fueron derogadas por fallos posteriores[5] – siendo el más notable Adams v. Cape Industries (1980). En este último caso se rechaza la posibilidad de aplicar la sanción de desestimación por el mero hecho de que la filial es utilizada para perseguir los intereses del grupo. La tendencia comparada también se orienta hacia rechazar la posibilidad de extender responsabilidad a una matriz o a un grupo empresarial con base en el control[6].

El tercer problema de la posición se encuentra en los efectos que tiene la decisión en un contexto de capital concentrado como el colombiano. La mayoría de nuestras compañías son sociedades cerradas con un accionista controlante. Permitir la desestimación teniendo como único fundamento la existencia de una relación de control supone acabar con la responsabilidad limitada de la gran mayoría – sino todas – las compañías colombianas[7].

Incluso si se acepta que la posición de la Corte Suprema se limita al contexto de grupos empresariales, los efectos son nefastos a nivel económico. Por una parte, la ausencia de limitación de responsabilidad aumenta los costos de capital para aquellos grupos. La división de las actividades grupales en distintas compañías permite mitigar los riesgos específicos que se derivan del negocio de cada filial. Además, la aislación de activos y contingencias en entidades separadas permite a los inversores valorar y vigilar el uso del capital de forma más eficiente, al tener la posibilidad de definir con claridad los recursos a los que tienen derecho los acreedores^[8]. La disminución del riesgo y de los costos de vigilancia se traducen en menores costos de capital, tanto para la matriz como para sus subordinadas[9]. Ante la imposibilidad de mitigar los riesgos y aislar activos y contingencias, el costo del capital sube.

Por otra parte, la posición de la Corte Suprema desincentiva la inversión. Por regla general, los administradores de grupos empresariales maximizan el bienestar social al invertir en cualquier proyecto que tenga un valor presente neto positivo. Ello permite aceptar emprendimientos de alto riesgo – como el diseño de nuevos productos – que de cualquier otra forma no serían desarrollados. En palabras de Easterbrook & Fischel, “en un mundo de responsabilidad ilimitada los administradores (…) rechazarían proyectos con valor presente neto positivo, por ser ‘muy riesgosos’. Por definición, esto sería una perdida social, pues los proyectos con valor presente neto positivo implican usos beneficiosos del capital”^[10]. De esta forma se afecta el crecimiento económico en general, en el peor momento posible.

Los argumentos precedentes son suficientes para poner en tela de juicio la posición expresada por la sentencia aquí comentada. Es necesario que en futuras sentencias los jueces de cortes inferiores, y especialmente los jueces de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles, se separen de las consideraciones de la Corte Suprema. Estas consideraciones no son vinculantes, por ser obiter dictum. Por ello, ha de ser rotundo el rechazo de ellas. Debe protegerse la vigencia de la responsabilidad limitada como presupuesto esencial para el funcionamiento de la sociedades de capital, incluso en el contexto de grupos empresariales. Solo así puede protegerse este mecanismo, que permite poner en conexión el capital y las ideas, convertir ideas en bienes y servicios. Los grupos empresariales, y las compañías en general, son el motor de nuestra economía. No es momento para ponerla en riesgo con desatinos jurisprudenciales.

[1] Estudiante de Derecho con Opción en Economía en la Universidad de los Andes. Coordinador del Semillero de Derecho Societario de esta misma Universidad. Paralegal en DLA Piper Martinez Beltrán. Miembro del Colegio de Abogados Comercialistas.

[2] Corte Suprema de Justicia. Sentencia SC1643-2022 del 8 de junio de 2022. M.P. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo.

[3] Bainbridge, S.& Henderson (2016) Limited Liability. Elgar: Northampton, p.88.

[4] Bainbridge, S.& Henderson (2016) Limited Liability. Elgar: Northampton, p. 238.

[5] Rixon, F.G. (1986) Lifting the Veil Between Holding and Subsidiary Companies. Law Quarterly Review (102, July, 415-423).

[6] Por ejemplo, en el caso de United States v. Bestfoods, la Corte Suprema de los Estados Unidos afirmó: “It is a general principle of corporate law deeply "ingrained in our economic and legal systems" that a parent corporation (…) is not liable for the acts of its subsidiaries (…) Neither does the mere fact that there exist a parent-subsidiary relationship between two corporations make the one liable for the torts of its affiliate (…) Thus it is hornbook law that "the exercise of the 'control' which stock ownership gives to the stockholders ... will not create liability beyond the assets of the subsidiary. That ‘control’ includes the election of directors, the making of by-laws and the doing of all other acts incident to the legal status of stockholders”. United States v. Bestfoods, 524 U.S. 51, 61 (1998).

[7] Esto fue reconocido por la jurisprudencia estadounidense en el caso de Dombroski v. Wellpoint, donde la Corte Suprema del Estado de Ohio afirmó: “Were we to allow piercing every time a corporation under the complete control of a shareholder committed an unjust or inequitable act, virtually every close corporation could be pierced when sued (…) close corporations are by definition controlled by an individual or small group of shareholders (…) Such expansive liability would run contrary to the concept of limited shareholder liability”. Dombroski v. Wellpoint, 119 Ohio St. 3d 506, 513 (Ohio 2008).

[8] Hansmann, H. & Kraakman, R. (2000) The Essential Role of Organizational Law. Yale Law Journal. (110, 3, 387-440). También en Bainbridge, S.& Henderson (2016) Limited Liability. Elgar: Northampton, p. 119-120.

[9] Easterbrook, F.H. & Fischel, D.R. (1991) The Economic Structure of Corporate Law. HUP: Cambridge, p. 43.

[10] Easterbrook, F.H. & Fischel, D.R. (1991) The Economic Structure of Corporate Law. HUP: Cambridge, p. 44.