La prueba del abuso del derecho de voto
La prueba del abuso del derecho de voto
Daniel Caycedo-Velosa[1]
Desde hace algunos años se ha venido librando en la jurisprudencia societaria colombiana una silenciosa lucha sobre cuál debe ser el estándar de prueba que debe satisfacer un demandante para acreditar la existencia del abuso del derecho de voto. El propósito de este texto es delimitar las posiciones en pugna, identificar los principales pronunciamientos donde se han expuesto estas posiciones y, por supuesto, tomar una posición en la discusión.
Desde su jurisprudencia más temprana, la Delegatura de Procedimientos Mercantiles (DPM) ha interpretado el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008 de forma tal que para considerar que el ejercicio del derecho de voto ha sido abusivo el demandante tiene que acreditar dos elementos[2]. Primero, del ejercicio de dicho derecho debe derivarse un perjuicio para el demandante y/o una ventaja injustificada para el demandado. Segundo, es indispensable que el voto sea ejercido con la intención de causar el perjuicio o la ventaja en cuestión. Este estándar ha sido aplicado de forma reiterada en el tiempo por la DPM. Sin embargo, desde 2016 se pueden encontrar diversos pronunciamientos que buscan eliminar el segundo elemento del test. De acuerdo con esta posición, no es necesaria la prueba de una intención dañosa para que pueda considerarse abusivo el ejercicio del voto.
El primer disparo en esta lucha se dio en 2016, desde la jurisprudencia arbitral. En el laudo de Inversiones Pimajua contra Urbanización Marbella, el Tribunal afirma lo siguiente:
“antes de escrutar el tema del ejercicio abusivo de sus prerrogativas por parte de la mayoría de los consocios en un sociedad, que el abuso del Derecho, a diferencia de lo que se pensó en el pasado al amparo de un criterio eminentemente subjetivo, hoy no requiere para su configuración la presencia de una deliberada intención (…) habida consideración de que en la actualidad es pacífico que al abuso bien puede arribarse mediante la realización de conductas no intencionales, pero constitutivas objetivamente de anormalidad, desviación teleológica (finalidad del derecho), antijuricidad, entre varias caracterizaciones más desarrolladas por la ley, la jurisprudencia y la doctrina”[3].
Esta posición se sustenta en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia que afirma:
“[La] ilicitud originada por el "abuso" puede manifestarse de manera subjetiva -cuando existe en el agente la definida intención de agraviar un interés ajeno o no le asiste un fin serio y legítimo en su proceder- o bajo forma objetiva cuando la lesión proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue esta última incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo. Resumiendo, la falta imputable a título de dolo o culpa grave no es un elemento indispensable para la adecuada caracterización del abuso del derecho concebido como ‘...principio general incorporado al ordenamiento por la jurisprudencia en desarrollo de la norma del artículo 8o de la Ley 153 de 1887...’”[4].
Esta misma posición es reproducida posteriormente por los laudos arbitrales de Jorge Moreno Ramírez contra ASTAF Colombia[5] y Carlos Hakim Daccach contra Gyptec y otros[6].
Esta postura – que denominaré “tesis objetivista” – no es mayoritaria dentro de la jurisprudencia arbitral societaria (Ver Diagrama 1). Tampoco fue acogida por la DPM, hasta 2019. El último Delegado de Procedimientos Mercantiles, Francisco Ochoa Liévano, adoptó la tesis objetivista en la sentencia del caso Cristina Vargas Guerrero y Costanza Vargas Guerrero contra Nicolás Vargas Guerrero y Proadso (en adelante Proadso). La providencia reproduce el mismo segmento de la ya citada sentencia de la Corte Suprema de Justicia para afirmar que, a la luz del artículo 43 de la Ley 1258, no se requiere de la prueba de una intención dañosa. De igual manera, en el reciente evento de celebración de los 10 años de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles, celebrado el 7 de julio de este año, la profesora Martha Neme Villareal abogó por la adopción de la tesis objetivista en la jurisprudencia de la Delegatura[7].
Diagrama 1. Evolución jurisprudencial de la discusión en la jurisprudencia arbitral
A mis ojos esta tesis es problemática. Los exponentes de la tesis objetivista fundamentan su posición en la evolución de la teoría del abuso del derecho en su aplicación al derecho civil y mercantil. Sin embargo, la presencia del elemento subjetivo o intencional del abuso del derecho de voto no es resultado de un anacronismo. Por el contrario, el derecho societario tiene particularidades que explican por qué la aplicación del abuso del derecho al derecho de voto requiere de la formulación subjetiva de aquella teoría. Hay tres motivos por los cuales el estándar dominante en la jurisprudencia de la DPM es superior al estándar propuesto por la tesis objetivista.
El primer motivo yace en la dinámica de las relaciones societarias. El reto más complejo que asume el derecho de sociedades latinoamericano es el control de las diversas estrategias que los accionistas controlantes pueden utilizar para expropiar accionistas minoritarios[8]. La razón por la cual el control de estos actos extractivos es especialmente complejo yace en que la mayoría de las veces ellos se esconden detrás de transacciones de negocios aparentemente legítimas[9]. Muchas de las operaciones mediante las cuales se lleva a cabo la extracción son deseables desde un punto de vista económico: son un medio para la creación de valor, y muchas veces hacen parte del giro ordinario de un negocio. Como muestra la jurisprudencia nacional y comparada, un accionista controlante puede esconder sus actos extractivos bajo operaciones que van desde capitalizaciones y nombramiento de miembros de junta directiva hasta enajenaciones de activos o contratos con proveedores. Un mismo acto puede ser o no legítimo dependiendo de la finalidad con la cual sea celebrado.
El dilema que enfrenta el derecho de sociedades en este contexto es el de mantener un delicado balance entre permitir la celebración de operaciones deseables desde un punto de vista económico y restringir las operaciones extractivas del controlante[10]. El elemento subjetivo del abuso del derecho de voto es una respuesta a este dilema. La dificultad de prueba implícita en probar una intención dañosa funciona como un mecanismo de protección de la discrecionalidad empresarial, y a la vez es una herramienta para distinguir entre operaciones legítimas e ilegítimas. De allí que el objetivismo sea problemático en el contexto societario. Por una parte, los criterios de anormalidad, antijuricidad y exceso propuestos por los exponentes del objetivismo[11] parecen ser demasiado etéreos para efectos de distinguir entre operaciones legítimas e ilegítimas. Por otra parte, una disminución de la carga de prueba que debe cumplir un demandante para lograr una declaratoria de abuso implica también una peligrosa ampliación del ámbito de actos que se restringen por vía del abuso del derecho de voto.
La mayor facilidad de prueba asociada al objetivismo se puede medir empíricamente. En la sentencia del caso Cristina Vargas Guerrero y Costanza Vargas Guerrero contra Nicolás Vargas Guerrero y Proadso el exdelegado Ochoa llegó a la conclusión de que existía abuso del derecho en una serie de reformas estatutarias cuando en el caso no existían indicios de una intención lesiva, más allá de la presencia de un pronunciado conflicto intrasocietario. Esto a pesar de que la jurisprudencia societaria en casos anteriores ha afirmado que la presencia de un conflicto entre accionistas es insuficiente para concluir que una determinación reviste la calidad de abusiva[12]. En realidad, el caso es un outlier estadístico: sin contar la decisión comentada, las sentencias de la Delegatura utilizan en promedio 4,1 indicios para declarar probado el abuso del derecho de voto[13]. En el caso de Proadso le bastó con solo un indicio al exdelegado Ochoa[14].
El segundo motivo por el cual el estándar subjetivo es superior al objetivo está en el nivel de desarrollo que aquel tiene frente a las realidades empresariales nacionales, y su capacidad de adaptación. La jurisprudencia de la DPM ha decantado una serie de indicios comunes para identificar operaciones extractivas, que se ajustan a las prácticas de los accionistas abusivos nacionales y se nutren del derecho societario comparado. Existe una tipología de indicios compleja para identificar intenciones dañosas, con subreglas jurisprudenciales para cada tipo de indicio[15]. El estándar subjetivo supone una constante consulta de los posibles motivos legítimos asociados a diferentes transacciones y el contraste de estos motivos con las conductas de los asociados. Lo cual me lleva al tercer motivo, el cual tiene un carácter psicológico más que jurídico.
El sistema de trenes japones es considerado uno de los más seguros del mundo, por una razón. Los funcionarios del sistema utilizan un sistema llamado Pointing-and-Calling, el cual consiste en señalar y nombrar todas las acciones que se están ejecutando y todo lo que está sucediendo[16]. “La señal está en verde”; “Todo despejado”. El sistema reduce los errores en un 85% y evita el 30% de los accidentes. Como explica James Clear en su libro Atomic Habits[17], la efectividad del sistema yace en que incrementa el nivel de consciencia que se tiene sobre una operación que usualmente es inconsciente. Al hacer evidente cada acción realizada, los operarios de trenes son más propensos a darse cuenta de un problema antes de que las cosas salgan mal.
El elemento subjetivo del abuso del derecho de voto cumple una función similar. Al hacer evidente la posibilidad de que exista una finalidad legítima de negocios detrás del acto examinado se reduce el riesgo de que el operador judicial declare como abusiva una operación deseable desde una perspectiva económica. De hecho, el 20% de los fallos desfavorables al demandante en la materia son rechazados por la exposición de una finalidad legítima[18]. No debe perderse de vista que la acción por abuso del derecho de voto es, en esencia, un ‘remedio contra la opresión’: una estrategia judicial que permite a accionistas minoritarios impugnar las operaciones extractivas celebradas por el accionista controlante[19]. Si bien su aplicación se ha extendido a casos de abuso de minoría y de paridad, la finalidad sigue siendo la misma. El elemento subjetivo delimita de manera adecuada la problemática económica que la acción por abuso del derecho de voto intenta resolver. No se trata de limitar la discrecionalidad empresarial cuando el ejercicio del derecho de voto se presenta como “anormal”, “antijuridico” o “excesivo”[20]. Se trata de evitar que los asociados utilicen sus prerrogativas políticas con la finalidad de obtener ventajas injustificadas y causar repartos asimétricos a costa del patrimonio social.
[1] Estudiante de Derecho con Opción en Economía de la Universidad de los Andes. Coordinador del Semillero de Investigación en Derecho Societario de esta misma Universidad. Paralegal en DLA Piper Martínez Beltrán. Miembro del Colegio de Abogados Comercialistas. Agradezco a Juan Pablo Amaya e Irene Espinosa por sus comentarios al texto. Los errores son solo míos.
[2] Ver, por ejemplo, Delegatura de Procedimientos Mercantiles. Caso Capital Airports Holding Company contra CAH Colombia S.A. Sentencia 2012-801-029: “Un demandante que invoque la utilización irregular del derecho de voto debe probar, por una parte, que el ejercicio de esa prerrogativa le causó perjuicios a la compañía o a alguno de los accionistas o que sirvió para obtener una ventaja injustificada. De otra parte, es indispensable que el derecho de voto haya sido ejercido con el propósito de generar esos efectos ilegítimos”.
[3] Laudo Arbitral del 29 de abril de 2016. Caso Inversiones Pimajua S.A.S. contra Urbanización Marbella S.A. Árbitros: Jorge Cubides Camacho, Juan Carlos Esguerra Portocarrero y Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
[4] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de octubre diecinueve de 1994. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Expediente 3972.
[5] Laudo del 13 de diciembre de 2017. Caso Jorge Moreno Ramírez contra ASTAF Colombia S.A.S. Árbitros: Jesús Vall de Rutén, Mateo Peláez García y Omar Rodríguez Olaya.
[6] Laudo del 15 de mayo de 2017. Caso Carlos Hakim Daccach contra Gyptec S.A. y otros. Árbitros: Luis Suárez Cavelier, Gabriel Pardo Otero y Adriana Polania Polania.
[7] Ver minuto 58:40 a 1:01:10 de Superintendencia de Sociedades (7 de julio de 2022). Conversatorio "10 años de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles". Youtube. Disponible en: https://youtu.be/wTDTy9D0PHQ.
[8] Véase, generalmente, Vladimir Attanasov, Bernard Black & Conrad S. Ciccotello, “Law and Tunneling”, The Journal of Corporation Law 37 (2011), 1-49.
[9] Luca Enriques y Tobias Tröger, “The Law and (Some) Finance of Related Party Transactions: An Introduction”, ECGI Working Paper, n.º 411/2018, 9 y ss.
[10] Caycedo-Velosa, D. et al. (2022) “El estándar de revisión en la acción por abuso del derecho de voto: un análisis funcional”. Anuario de Derecho Privado (4,197-240). Disponible en: http://dx.doi.org/10.15425/2022.653.
[11] Laudo Arbitral del 29 de abril de 2016. Caso Inversiones Pimajua S.A.S. contra Urbanización Marbella S.A. Árbitros: Jorge Cubides Camacho, Juan Carlos Esguerra Portocarrero y Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
[12] Ver Delegatura de Procedimientos Mercantiles. Caso Serviucis contra Nueva Clínica Sagrado Corazón. Sentencia 2012-801-052: “la simple existencia de un conflicto no es suficiente para concluir, sin ambages, que la determinación controvertida reviste la calidad de abusiva”.
[13] Caycedo-Velosa, D. et al. (2022) “El estándar de revisión en la acción por abuso del derecho de voto: un análisis funcional”. Anuario de Derecho Privado (4,197-240). Disponible en: http://dx.doi.org/10.15425/2022.653.
[14] Debo aclarar que, en realidad, la decisión fue una aplicación errada de la teoría del abuso del derecho a un caso que se solucionaba por vía de la ineficacia. Se declararon abusivas dos reformas societarias. Primera, una que estaba orientada a exonerar de responsabilidad al administrador por multas impuestas debido a la violación de sus deberes. Segunda, una autorización retrospectiva y global de contratos celebrados en conflictos de interés. La primera decisión es ineficaz por vía del último parágrafo del artículo 200 del Código de Comercio. La segunda no logra los efectos pretendidos por no cumplirse el requisito de información previsto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. No era necesario, ni correcto, declarar como abusivas las decisiones.
[15] Caycedo-Velosa, D. et al. (2022) “El estándar de revisión en la acción por abuso del derecho de voto: un análisis funcional”. Anuario de Derecho Privado (4,197-240). Disponible en: http://dx.doi.org/10.15425/2022.653.
[16] Richardz, A. (2017) “Why Japan’s Rail Workers Can’t Stop Pointing at Things”. Atlas Obscura. Disponible en: https://www.atlasobscura.com/articles/pointing-and-calling-japan-trains.
[17] Clear, J. (2018). Atomic habits: Atomic Habits: Tiny Changes, Remarkable Results: An Easy & Proven Way to Build Good Habits & Break Bad Ones. New York: Penguin Random House.
[18] Caycedo-Velosa, D. et al. (2022) “El estándar de revisión en la acción por abuso del derecho de voto: un análisis funcional”. Anuario de Derecho Privado (4,197-240). Disponible en: http://dx.doi.org/10.15425/2022.653.
[19] José Miguel Mendoza, "El abuso de mayoría en la SAS", en La SAS y su Influencia en América Latina. Diez Años de un Modelo Exitoso, editado por Francisco Reyes Villamizar (Bogotá: Legis, 2018), 113-134.
[20] Laudo Arbitral del 29 de abril de 2016. Caso Inversiones Pimajua S.A.S. contra Urbanización Marbella S.A. Árbitros: Jorge Cubides Camacho, Juan Carlos Esguerra Portocarrero y Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
