Sobre los vehículos de colaboración empresarial
Andrés Felipe Martínez Vélez [1]
La doctrina societaria comparada, ha estructurado como características de la sociedad de capital (i) la personalidad legal, (ii) la limitación de la responsabilidad, (iii) la negociación o transferencia de participación, (iv) la dirección delegada o centralizada en un órgano de administración y, (v) la propiedad compartida entre los contribuyentes de capital social[2]. Estos elementos, y especialmente el beneficio de limitación de la responsabilidad, han llevado a afirmar que las sociedades de capital son el mecanismo predilecto para unir esfuerzos y recursos económicos para el desarrollo de ideas de negocio. La forma societaria es así, en principio, favorecida como vehículo para emprender negocios sobre otros vehículos jurídicos[3].
No obstante, a partir del principio de libre autonomía de la voluntad pueden derivarse diferentes vehículos de colaboración que, si bien no tienen una plena limitación de la responsabilidad o reconocimiento de personalidad jurídica, acogen características similares a las estructuras societarias de capital y cumplen funciones económicas análogas. Es así como, de las convenciones entre particulares (ya sean personas naturales o jurídicas) pueden derivarse distintos vehículos asociativos entre los cuales, me permito destacar el joint venture y la fiducia mercantil. En este sentido, el presente escrito se propone examinar estas últimas formas asociativas, con la finalidad de entender sus similitudes y diferencias con las sociedades de capital como vehículos de inversión.
- Joint Venture
En cuanto a la noción de joint venture, la literatura nacional ha coincidido en que esta es una asociación parcial de personas con una finalidad eminentemente económica, sin establecer un nuevo sujeto de derecho. Sin embargo, en ordenamientos jurídicos anglosajones, un joint venture podría adoptar la estructura de una partnership o de una corporation[4]. Esta última tiene la característica de contar con estatus jurídicos[5], por lo cual la organización constituye para el ordenamiento legal una persona jurídica independiente de sus accionistas. De esta forma, existe una variedad ilimitada de posibles estructuras de joint venture, sin límite en cuanto a las modalidades o asuntos que puede comprender este contrato de colaboración.
En conjunto, se ha considerado que el joint venture agreement proporciona una comunidad de intereses y un mutuo derecho de representación dentro del ámbito del proyecto sobre el cual cada partícipe (venturer) ejercerá cierto grado de control[6]. Desde esta perspectiva, el joint venture estructura la característica de shared ownership by contributors of equity intrínseca a diversas tipologías societarias. En paralelo, en virtud del principio de libre autonomía de la voluntad privada, los ventures podrán delegar en un board structure centralized management la administración del negocio, e inclusive, fragmentar la participación de cada venture en alícuotas de capital que otorgan determinado grado de derechos políticos o económicos el joint venture y determinar la libre enajenación y circulación de participación.
Ahora bien, un aspecto controversial de la tesis planteada es la limitación de la responsabilidad de los ventures, pues ciertas estructuras societarias garantizan que el riesgo asumido por el partícipe se limite a su aporte de capital. En el joint venture agreement sin legal personality, los ventures podrán obligarse a asumir mayor proporción de las pérdidas de la empresa respecto de otros partícipes o determinar que solo algunos ventures serán responsables de las pérdidas[7]. No obstante, esta convención no es oponible a terceros, por lo que se configuraría únicamente responsabilidad contractual entre ventures para la distribución de riesgos o asunción de pérdidas, según el acuerdo. Distinta circunstancia se percibe del joint venture que adopta la modalidad de corporation (equity joint venture), pues al estructurar su operación en una persona jurídica distinta a sus partícipes, los adventures asumen el riesgo en su conjunto, mientras se limita la responsabilidad asumida por el JV. Es por esto que el equity joint venture ha sido comprendido como una close corporation en jurisdicciones anglosajonas[8].
- Fiducia Mercantil
De forma similar, en el contrato de fiducia mercantil se estructuran aquellos elementos constitutivos de una sociedad de capital. El fideicomiso se comprende como el negocio jurídico en virtud del cual se transfieren uno o más bienes a una persona, con el encargo de que los administre o enajene y con el encargo de que los administre o enajene y con el producto de que su actividad cumpla una finalidad establecida por el constituyente o en beneficio de un tercero[9]. Esta definición, inspirada en el artículo 1226 del Código Civil, adolece de un elemento esencial del contrato de fiducia mercantil, y es que los bienes fideicomitidos no se transfieren a una persona, sino a un patrimonio autónomo. El patrimonio de afectación involucra la separación jurídica de los bienes entregados a la fiduciaria en calidad de fideicomiso y su reflejo de forma contable, de tal forma que los bienes afectos a esta finalidad no se confunden con los bienes del fiduciante ni del fiduciario.
Ahora, el patrimonio autónomo es entendido como una individualidad jurídica propia y afecto a una finalidad determinada de acuerdo a la instrucción del fideicomitente, cuyos bienes y activos responden por las obligaciones de carácter patrimonial que se adquieran en el cumplimiento del encargo[10]. Dentro de estas características se distingue el aspecto de limited liability, pues las acreencias del patrimonio autónomo no podrán ser imputables al fideicomitente, a la fiducia y, con menor probabilidad, al beneficiario. Similarmente, el elemento de centralized management también puede ser identificado, al ser la fiduciaria la vocera, representante y administradora del patrimonio autónomo. La entidad fiduciaria, podrá constituir un Comité Fiduciario, que será un equivalente funcional a la Junta Directiva. Por precisar, aunque no se forme un Comité Fiduciario, la fiduciaria hará las veces de centralized management under a board structure, pues a esta se le ha asignado el deber de actuar con lealtad, de buena fe[11] y con la prudencia o diligencia de un buen hombre de negocios, e inclusive abstenerse de realizar actos donde exista conflicto de intereses[12]. El objeto de estos deberes es salvaguardar el interés del fideicomitente o del beneficiario y la concreción de forma diligente los actos necesarios para la consecución de la causa fiduciae.
El aporte de capital, necesario para constituirse accionista de una sociedad de capital, figura también en la fiducia con los bienes fideicomitidos. No hay restricción legal sobre el número de fideicomitentes, por lo cual se podría participar en conjunto de este instrumento jurídico. Al haber participación conjunta o ser constituida por un fideicomitente único, estos tendrán una participación manifestada en derechos fiduciarios. El derecho fiduciario se concibe como una fracción (alícuota de capital) de participación dentro del patrimonio autónomo. Este derecho otorga al fideicomitente y/o al beneficiario la facultad de percibir utilidades generadas por el patrimonio autónomo de forma proporcional a su participación y en atención a la modalidad del contrato de fiducia.
Si bien el patrimonio autónomo carece de legal personality, se convierte en receptor de derechos subjetivos pudiendo ser titular de derechos y obligaciones y comparecer a juicio como accionante o demandado a través del fiduciario[13]. A partir de la noción legal de personalidad jurídica, se tiene que es una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, y de ser representada judicial y extrajudicialmente[14]. Al comparar la perspectiva de capacidad del patrimonio autónomo con la acepción de persona jurídica, la única diferencia entre estos conceptos no es sino una limitación legal que pretende diferenciar ambas ficciones jurídicas, pues en términos de equivalencia funcional, son casi exactos.
- Conclusiones
A forma de conclusión, la voluntad privada puede constituir vehículos empresariales en procura de ejecutar una actividad económica sin necesidad de acoplarse a tipologías asociativas tradicionales, como las derivadas del contrato de sociedad. Es por ello que, de acuerdo a los intereses y finalidades de quien o quienes pretenden participar en una actividad comercial, pueden diseñarse instrumentos a la medida para llevar a cabo una finalidad económica particular.
[1] Estudiante de noveno semestre de Derecho en la Universidad de Los Andes. Miembro del Semillero de Investigación en Derecho Societario. Intern en Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia.
[2] Reiner Kraakman et al. “What is Corporate Law?” en The Anatomy of Corporate Law (Armour & Enriques, eds. OUP 2017). 5. En Conjunto: Clark, Robert Charles. Corporate Law. Boston; Toronto: Little, Brown and Company, 1986.
[3] Reyes Villamizar, Francisco Hernando. Derecho societario. Tercera edición. Bogotá: Editorial Temis, 2016.
[4] Michael E. Hooton, "Structuring and Negotiating International Joint Ventures," Creighton Law Review 27, no. 4 (June 1994): 1013-1038.
[5] Mallor, Jane P. Business Law: Ethical, Global, and e-Commerce Environment. 14th edition. Boston: McGraw-Hill/Irwin, 2010. 1009.
[6] Williton, A treatise on the Law of Contracts. 3rd edition. 1959, n° 328 A. W. Jaeguar (Ed). 555 - 556.
[7] James v. Herbert, 149 Cal., 171, F 2d, 101.
[8] Oswaldo J. Mazorati. Joint Venture y Empresa. Tratado de la empresa. En Piaggi, Ana (dir.) Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2009.
[9] Rodríguez Azuero, Sergio. Contratos Bancarios: su significación en América Latina. Séptima edición. Bogotá: Legis, 2021. Print. En consonancia con esta definición, véase: Arrubla Paucar, Jaime. Los negocios fiduciarios y la fiducia en garantía. Bogotá: Temis, 2018.
[10] Asociación de Fiduciarias de Colombia. Aspectos conceptuales del negocio fiduciario en Colombia. Bogotá: Legis, 2015.
[11] Círc. Basica Jurídica 29/2014, Superintendencia Financiera, Parte II, Tít. II. Cap. I, num. 2 subnume. 2.2.1.2.4.
[12] Revísese el numeral 6 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
[13] Circular Externa 007 de enero 19 de 1996.
[14] C.C. art. 633.
