Por: Juan Pablo Villarreal
Con ocasión al auge de creación de emprendimientos de tecnología (startups) a principios de los años 90´s y la búsqueda de alternativas para retener capital humano[1], se popularizó la práctica de suscribir acuerdos privados en donde se delimitaban las condiciones que debía cumplir un empleado, accionista o inversionista para adquirir (vest) acciones o participaciones sociales.
El racional detrás de este tipo de acuerdos de vesting, desde una perspectiva económica, se fundamentaba en lograr: (i) alinear los incentivos de accionistas y demás empleados con el desempeño de la compañía; (ii) motivar la permanencia y el rendimiento profesional; y, en general, (iii) garantizar que los accionistas de la compañía fuesen aquellos que habían realmente aportado a su crecimiento.
Si bien los esquemas de vesting han venido siendo aplicado en empresas colombianas, es preciso destacar que el tema ha sido poco desarrollado por la Superintendencia de Sociedades[2]. De ahí que resulte valioso estudiar algunas de las formas en que el vesting puede diseñarse e implementarse de conformidad con la normativa societaria vigente. Veamos:
Vesting Simple de Acciones Futuras:
Se trata de un contrato en virtud del cual la Compañía se obliga a emitir y entregar acciones/participaciones[3] una vez cumplido un plazo y/o condición.
Dependiendo de lo acordado:
Veamos el siguiente ejemplo para contextualizar:
Vesting mediante acuerdos de opción de compra:
Las llamadas stock options se asemejan al vesting simple, en la medida de que ambas obligan a la compañía a emitir y entregar acciones llegado el cumplimiento de un plazo y/o condición y difieren frente a él debido a que en la opción, dependerá del empleado, decidir si suscribe o no las acciones.
Si bien pueden existir opciones de compra gratuitas, las stock options tienden a utilizarse cuando la Compañía desea fijar un precio llamativo al destinatario de la opción sin que aquel se vea afectado por los aumentos en la valoración de la compañía (tan habituales y deseables en un emprendimiento).
En este caso, considere el mismo ejemplo del gráfico 1, entendiendo que la asignación no se hace de forma inmediata ni gratuita, sino que cumplida la condición la emprendedora del ejemplo tiene la opción de comprar las acciones a un precio preestablecido que comúnmente debería ser inferior al valor comercial.
Vesting Inverso:
Contrario a lo que ocurre en las modalidades descritas con anterioridad, en este tipo de vesting se parte del supuesto de que la parte interesada ya es accionista de la compañía. Por lo cual, es el accionista quien se obliga a transferir de vuelta las acciones a un tercero o a la Compañía (sujeto a las reglas de readquisición de acciones correspondientes) en el evento de que se cumpla una condición.
Al respecto, es útil recordar que las condiciones que se pactan en este tipo de acuerdos suelen ser, en su mayoría, el incumplimiento de obligaciones tal y como permanecer en la compañía durante un periodo mínimo o alcanzar determinados objetivos de rendimiento[6].
Si bien la forma de ejecutar este tipo de acuerdos, una vez cumplida la condición puede ser complejo, pues se trata de obligar a un sujeto a ceder a título gratuito (o un bajo precio) acciones de su propiedad, es factible que las partes acuerden mecanismos para que, ex ante, el accionista autorice la operación (v.gr un poder al administrador).
Phantom Stock :
Se trata de una alternativa utilizada cuando no se desea celebrar un contrato de vesting y entregar acciones de la compañía, pero se quiere obtener sus beneficios: los planes de acciones fantasma.
Los planes de Phantom Stock, consisten en “ofrecer a empleados clave beneficios propios de las acciones sin que necesariamente se le den acciones[7]” (Ice Miller, 2017). En este tipo de acuerdos, la Compañía puede:
En ese orden de ideas, estos mecanismos utilizan las acciones cómo un indicador para tasar bonificaciones dinerarias en base a los diferentes valores asociados a las acciones tales cómo, el valor total, la valorización de la acción en un periodo de tiempo o los dividendos.
Considere que una empresa ofrece una bonificación a los empleados que obtuvieron mejor desempeño en el transcurso del año, para dichos empleados la empresa ofrece un beneficio de acción fantasma de tipo (full price) con lo cual le pagará la suma correspondiente al valor comercial total (x) número de acciones al finalizar el año.
Conclusión:
En este texto exploramos diferentes mecanismos por los cuáles se puede materializar el contrato de vesting y en ese orden de ideas poder establecer incentivos para la retención de capital humano en las empresas, comúnmente en las Startups. Las diferentes modalidades explicadas tienen particularidades que les hacen más receptivas a la legislación colombiana, aunque ello no quiera decir que existen mecanismos contractuales para remediar la imposibilidad de emitir acciones para destinarlas a un “pool” sin que sean suscritas. En un futuro texto, que hará de complemento de este, exploraremos con mayor profundidad problemas como los de agencia y la asimetría de informaciones y recursos entre los diferentes actores de las corporaciones y veremos cómo un instrumento como el vesting interviene para aliviar esta problemática.
[1] Peter Thiel, Competition is for Losers with Peter Thiel (How to Start a Startup 2014: 5)
[2] Al momento de publicar este artículo se conoce únicamente la publicación del Superintendencia de Sociedades en donde se estableció que los pactos de vesting “(…) tendrían validez entre quienes lo suscriben, pero no podría fijar parámetros que conlleven a modificar la forma de integrar el capital en los diferentes tipos societarios que consagra la legislación colombiana” OFICIO 220-024296 DEL 20 DE FEBRERO DE 2017 , (2017).
[3] Sobre este punto, es preciso destacar que, si bien en otras jurisdicciones se tiende a hablar de un pool de acciones que la compañía emite y conserva sin asignar a persona determinada, esta alternativa no se encuentra permitida en Colombia. Motivo por el cual, la compañía deberá emitir las acciones y asignarlas a la parte interesada una vez se cumpla el plazo y/o condición. No obstante, en aras de evitar que cada cumplimiento del plazo y/o condición obligue a convocar al órgano correspondiente para aprobar la emisión, es factible que, en una única oportunidad la compañía celebre una reunión (de Junta Directiva o Asamblea General de Accionistas) en donde se apruebe un reglamento de emisión y colocación que tenga sujetos y plazos de suscripción indeterminados pero determinables.
[4] Ian Hlatky, Vesting terms that make sense. (2022) https://www.dlapiperaccelerate.com › news-article - “El Cliff es simplemente una fecha que impedirá la adquisición de las acciones en caso tal de no ser alcanzada. La Guía de “Employee Vesting” de DLA PIPER explica una forma común de utilizar esta figura, en donde, el Cliff será de un año y si dicho año no es logrado por el empleado, entonces no podrá acceder a la adquisición de acciones.”
[5] Alex Edmans, Vivian W. Fang. Katharina A. Lewellen. Equity Vesting and Investment (Oxford University Press, 2017) Explican que para que un modelo de vesting realmente cumpla el objetivo de retener talento e incentivar el cumplimiento de objetivos, no es recomendable hacer entregas inmediatas. Ello, ya que los emprendedores pueden someter su rendimiento a determinados periodos de tiempo o a objetivos particulares, dejando a un lado la naturaleza propia de una Startup dónde cada día surgen nuevos requerimientos.
[6] SEC, Form of restrricteed stock agreement, (s.f)
https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1493594/000119312511204739/dex104.htm Aquí se puede ver un formato de “Restricted Stock Agreement” que presenta la SEC.
[7] IceMiller, Phantom Equity Plan; protect your legacy. (2017)
[8] Ministerio de Comercio, Emprender es crecer: Consejosjurídicos al alcance de todos. (s.f)