Por: Juan Pablo Villarreal
Bajo un esquema de composición de capital que facilita la generación de problemas de agencia, los emprendimientos de tecnología (startups) han sabido utilizar los contratos de vesting como herramientas de alineación de incentivos que son merecedores de un estudio particular.
En esta ocasión pretendo profundizar en algunos de los efectos derivados de implementar un esquema de vesting en una compañía y reflexionar sobre su importancia en el ámbito del derecho societario.
¿Qué es el vesting?
Como anticipaba en una entrada de Blog anterior:
- Mediante los contratos de vesting, las empresas se obligan a entregar acciones a sus empleados y/o accionistas[1], siempre y cuando se cumpla un plazo y/o condición determinada[2].
- Aunque las partes interesadas en celebrar un contrato de vesting tiendan a ser los empleados, esta figura también puede aplicarse para los socios fundadores de una compañía, en aras de garantizar su permanencia y compromiso (pactos inversos).
- Si bien el concepto de vesting es ampliamente conocido a nivel mundial, no existe una única forma de realizarlo, de ahí que los contratos de vesting puedan tomar la forma de una promesa de compraventa o una opción de compra, por mencionar algunas.
Importancia en el ámbito del derecho societario.
Aunque el vesting se utilice como una herramienta para atraer y retener talento, es imperativo reconocer los efectos que tiene en la reducción de problemas de agencia que se presentan entre: (i) accionistas y administradores (o empleados C-Level); (ii) acreedores y accionistas; e, inclusive; (iii) accionistas y accionistas.
Para efectos de ilustrar, algunas de las formas en que esto ocurre, me permito traer a colación 3 casos concretos:
- Accionistas y Administradores
Los problemas de agencia entre accionistas y administradores tienen origen en las asimetrías que fundamentalmente les conducen a asociarse, esto es la distribución de recursos tales cómo la información y conocimiento de parte de los administradores y el capital por parte de los accionistas. Easterbrook y Fishcel explican que los costos derivados de mitigar los problemas internos en las corporaciones deben ser disminuidos mediante el derecho corporativo, en ese orden de ideas se debo recordar que ante la imposibilidad de establecer una vigilancia permanente a los administradores, es posible que estos sustraigan recursos de la empresa en su propio beneficio de diferentes formas, tales como no cumplir sus funciones de la mejor manera, hasta instrumentalizar a la corporación para adquirir beneficios económicos directos que vayan en contravía de los intereses económicos de los accionistas[3].
Por lo anterior, un modelo de vesting que permita a los administradores adquirir acciones mediante el cumplimiento de objetivos de desempeño sirve como un mecanismo de vigilancia e incentivos para que los administradores puedan comprender la posición de los accionistas. Además, este mecanismo permite que los accionistas delimiten con anterioridad cuáles son los objetivos primarios que debería cumplir el administrador de tal forma que se resuelven las divergencias que puedan existir[4].
- Acreedores y Accionistas
Otra forma en la que se manifiestan las asimetrías, es entre acreedores y accionistas, principalmente entre los inversionistas y los accionistas fundadores que al permitir ingresar capitales de inversionistas externos acceden a condiciones usualmente pactadas dentro de los contratos de financiación o los acuerdos de accionistas[5]. Estas condiciones suelen retirarles control a los accionistas fundadores en etapas tempranas y obligarles a un esquema de vesting que retenga a los fundadores o accionistas clave que cuenten con conocimiento y capital humano estratégico para un mejor desarrollo del negocio protegiendo el retorno de la inversión.
Desde el punto de vista del accionista, es importante recalcar que este no sólo estaría recibiendo inversión necesaria para el crecimiento del negocio, sino que también es común pactar acuerdos de vesting en el cual los fundadores tengan la posibilidad de suscribir acciones preferenciales que eventualmente les permita readquirir mayor control sobre la compañía. En ese sentido, se da una tendencia inversamente proporcional en la cual en las primeras rondas de inversión el control se diluye y con el paso del tiempo los fundadores adquieren más control mientras se hace el vest[6].
Como prueba de que los acuerdos de vesting son utilizados para prevenir este tipo de problema de agencia, el texto de Kaplan expone que 42%[7] de los contratos de financiación incluyen acuerdos de vesting con características similares a las enunciadas en párrafos anteriores[8].
- Accionistas y Accionistas
Los problemas horizontales entre accionistas con el mismo tipo de acciones o con acciones preferenciales y comunes, puede darse por la contraposición de intereses que cada uno de ellos tenga frente a la disposición de las acciones y a su vez por los asuntos que tengan que ser sometidos a votación del máximo órgano decisorio. Pollman reconoce que los accionistas de las Startups suelen ser “capital inteligente”, bajo ese orden de ideas para los accionistas que a su vez aportan en industria, es crucial establecer un acuerdo de vesting que ayude a distanciar a los buenos emprendedores de los malos o por lo menos que se reconozcan a aquellos con mayor vocación de compromiso.
En ese orden de ideas, Schmidt identifica que un modelo de vesting que permita a dicho capital inteligente competir, maximiza no solo la capacidad de cada uno de ellos, sino que también resuelve sus problemáticas mediante incentivos[9].
Conclusión
- El vesting tiene efectos significativos en la reducción de los clásicos problemas de agencia. Pues, como se evalúo previamente, por medio de dichos pactos, pueden desincentivarse la exclusión de activos o extracción de fondos por parte de administradores[10] y prevenirse las disputas entre socios fundadores relacionadas con la equivalencia de aporte en industria y equity o los periodos mínimos de permanencia[11].
- Además de servir como una herramienta de retención de capital humano, un modelo de vesting bien estructurado y optimizado en el tiempo tiene la vocación de separar a los buenos emprendedores y empleados de los malos (o por lo menos identificar cual es el compromiso que dicho emprendedor u empleado tiene con el desarrollo del negocio).
- Como explica Skeie[12], “(…) un modelo de vesting que mantenga incentivos suficientemente atractivos para los emprendedores [y empleados], puede llegar a funcionar cómo un sistema de depuración de capital humano, en donde se reconozcan y recompensen de forma adecuada a los emprendedores [y empleados] que mejor se desempeñen”[13]. Ello, en la medida de que la capacidad de retención de acciones o adquisición de nuevas participaciones puede ligarse al cumplimiento de indicadores de rendimiento KPIs.
[1] Comúnmente un empleado, emprendedor o fundador de una Startup.
[2] Entiéndase cómo una figura que admite que un actor relevante de una empresa no suscriba acciones desde un principio, sino que se haga de forma diferida en el tiempo y sujeto a variables que pretendan el correcto funcionamiento y desempeño de la misma.
[3]Frank H. Easterbrook and Daniel R. Fischell, The Corporate Contract. (Columbia Law Review, 1989)
[4] Elizabeth Pollman, Startup Governance. (University of Pennsylvania Law School, 2019)
[5] Ibid.
[6] Steven N. Kaplan. FINANCIAL CONTRACTING THEORY MEETS THE REAL WORLD:
AN EMPIRICAL ANALYSIS OF VENTURE CAPITAL CONTRACTS. (National Bureau of Economic Research, 2000)
[7] Steven N. Kaplan. FINANCIAL CONTRACTING THEORY MEETS THE REAL WORLD:
AN EMPIRICAL ANALYSIS OF VENTURE CAPITAL CONTRACTS. (National Bureau of Economic Research, 2000) Dentro de una muestra de 200 contratos de financiación estudiados en el texto de Kaplan.
[8] Ibid
[9]Klaus M. Schmidt, Convertible Securities and Venture Capital Finance. (The journal of finance, 2003)
[10] Frank H. Easterbrook and Daniel R. Fischell, The Corporate Contract. (Columbia Law Review, 1989)
[11] Ibid.
[12] David R. Skeie, Vesting and Control in Venture Capital Contracts. (Federal Reserve Bank of New York, 2007)
[13] Alex Edmans, Vivian W. Fang. Katharina A. Lewellen. Equity Vesting and Investment (Oxford University Press, 2017) “Esta lectura ejemplifica cómo los modelos de vesting en los cuáles se reasignan derechos políticos y de control a medida en la que se va causando dicho vesting puede proteger de mejor forma a los emprendedores, y además genera incentivos más allá de los económicos promoviendo un esquema de vesting que tenga vocación en el tiempo y no sólo incentive al emprendedor a cumplir objetivos con periodicidad y no con constancia.
