Juan Martín Vargas Mateo Pérez Lorenzo Jiménez Santiago Arango
La dinámica del mundo empresarial en Colombia, al igual que en el resto del mundo, está en constante evolución. En este contexto, el derecho societario se erige como uno de los pilares fundamentales para regular las relaciones comerciales y las actividades empresariales en el país. Sin embargo, al examinar detenidamente este ámbito legal, es evidente que presenta ciertas barreras que no se corresponden con la naturaleza dinámica y cambiante del mercado actual. El derecho procesal, por su parte, ha establecido una serie de barreras y procedimientos que, aunque son esenciales para garantizar la equidad y la justicia en la resolución de conflictos, pueden resultar rígidos e inadecuados cuando se aplican directamente en la justicia especializada societaria. Estas barreras, procesalmente estrictas, a menudo no se ajustan a las necesidades de los actores del mercado, ni tampoco a las necesidades del sistema judicial colombiano.
En este contexto, es crucial reflexionar sobre cómo adaptar y modernizar el marco legal y judicial para satisfacer las necesidades del mundo empresarial actual en Colombia. La flexibilidad y la especialización son elementos claves que han facilitado lograr una justicia más efectiva en el ámbito societario, que a su vez ha contribuido al desarrollo económico y al fomento de la inversión en el país. Teniendo esto en cuenta, y resaltando la necesidad de velar por una justicia empresarial más técnica y efectiva, pretendemos demostrar la forma en cómo ciertas barreras del derecho procesal en los procesos ordinarios no son compatibles con los requisitos necesarios para mantener una justicia especializada en temas societarios, haciendo especial énfasis en las medidas cautelares.
Es por lo anterior que la presente entrada pretende ser un call to action para los jueces colombianos, específicamente los jueces de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, buscando evaluar la labor de un juez que diligentemente utiliza las herramientas procesales del ordenamiento jurídico para dinamizar el derecho societario y las prácticas empresariales, estilo que debe comenzar a ser el común denominador de las jurisdicciones especializadas y, eventualmente, el estilo de todas las jurisdicciones del país.
Concretamente, veremos la efectividad que tienen las medidas cautelares innominadas para las partes de un proceso bajo dos ópticas: i) protección del objeto del litigio y sus efectos económicos; y ii) indicios sobre la probabilidad de éxito. Por último, sugerimos un análisis más juicioso al momento de fijar la cuantía de la caución, que además de ser un indicio-nuevamente- para las probabilidades de éxito, son análisis que sirven para que el juez demuestre diligencia e imparcialidad ante la imposición de una medida cautelar que cumple los criterios exigidos por ley y, en consecuencia, se promueva un estilo más activo en la práctica judicial.
Primeramente, un buen ejemplo de la utilidad de un uso adecuado de las medidas cautelares innominadas es el caso de Cámara de Comercio de Barranquilla[1] vs Carcos Mantenimientos S.A.S. y otros, en donde la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades decretó una medida cautelar innominada que buscó “(...) preservar el orden público, salvaguardar los intereses de la totalidad de los comerciantes inscritos en la Cámara de Comercio de Barranquilla y permitir el adecuado funcionamiento del registro mercantil”. En este caso, siguiendo los criterios para decretar este tipo de medidas, las cuales son: i) las dispuestas en el art. 590 del CGP (apariencia de buen derecho, necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida; ii) probabilidades de éxito; iii) existencia de una amenaza; y iv) el interés económico de la parte que las solicita; el juez especializado moduló la medida cautelar solicitada que consistía en suspender las matrículas mercantiles de las sociedades demandadas y consideró lo siguiente:
“existe una medida más proporcional y efectiva para el caso sub examine (...) el Despacho considera que suspender la afiliación de las sociedades demandadas resulta más congruente con las pretensiones de la demanda que la cancelación de las respectivas matrículas. Ello se debe a que esta suspensión tendría por efecto la imposibilidad de que las sociedades demandadas votaran en cualquier elección de la junta directiva de la Cámara de Comercio de Barranquilla, sin provocar la extinción de tales compañías.”
Como se logra evidenciar, el juez decreta una medida cautelar que protege el objeto del litigio, especialmente los intereses del que solicita la medida (que los demandados no puedan votar para la junta directiva de la Cámara de Comercio), pero no es indiferente ante los efectos económicos y las repercusiones mercantiles que tendría sobre los demandados, que a pesar de no poder votar, sí podrán desempeñar sus actividades mercantiles. De este modo, queda en entredicho la importancia y la utilidad de que las jurisdicciones especializadas puedan aplicar de manera eficiente estas herramientas procesales.
Ahora, a pesar de los bajos incentivos que tienen los jueces para decretar medidas cautelares innominadas, los pocos atrevidos que han encontrado oportunidades para decretarlas pueden dar fe de los incentivos positivos que produce. No solamente dinamiza el derecho de sociedades, ajustando el derecho a la coyuntura empresarial y a las apremiantes necesidades del comercio que no tienen freno, sino que también orienta a las partes de manera más exacta acerca de la solidez de sus expectativas económicas, resultando en numerosas ocasiones en conciliaciones de partes.
Es decir, con medidas cautelares -en lo general- y con medidas cautelares innominadas -en lo particular- cada vez más atrevidas pero responsables, los empresarios que concurren a un proceso especializado consiguen mayor información acerca de su probabilidad de éxito, precisamente por los mismos criterios que le son exigidos al juez especializado para decretar la medida cautelar. Ya no es concurrir al proceso a ciegas, sino que al empresario litigante se le ofrece una menor asimetría de información respecto al éxito de sus pretensiones; en muchos casos, se genera un incentivo de conciliación. En otras palabras, la valentía del juez que decreta medidas cautelares más ajustadas a la realidad empresarial que enfrenta, con estricta observancia de los criterios de la apariencia de buen derecho, produce una mayor información del proceso que ajusta las expectativas de las partes en relación con sus pretensiones; si el ejercicio es consciente y diligente, las probabilidades de una conciliación son cada vez más altas.
Su enorme incidencia en procesos más eficientes puede identificarse en la mencionada sentencia de la Cámara de Comercio de Barranquilla V. Carcos Mantenimientos S.A.S, toda vez que es una muestra manifiesta de cómo el juez especializado puede ofrecerle al empresario, sin necesidad de prejuzgamiento, información real acerca del proceso para efectos de alinear sus expectativas y buscar mecanismos alternativos de resolución del conflicto. En concreto, el juez del caso resuelve de oficio fijar la caución, habida cuenta de que el demandante no había estimado sus pretensiones. En un ejercicio diligente y técnico, el juez de oficio fija la caución aún sin el insumo para su cálculo, situación que de cara a las expectativas de las partes produce un incentivo, cuando menos, muy revelador. Así, con estricta observancia de los criterios del art. 590 del CGP, asistirse de formas versátiles de usar las medidas cautelares innominadas producen un incentivo en los empresarios que mitigan las ineficiencias de los procesos.
Ahora, debe advertirse que el llamado que pretende esta entrada no es de ninguna manera propender por jueces menos juiciosos, sino más bien usar los mecanismos jurídicos en favor del comercio y su estrepitosa cotidianidad. Fíjese incluso cómo el juez del caso fue incluso más allá de lo que, al menos en opinión de este texto, se considera razonable y cuidadoso: la norma permite al juez “aumentar o disminuir el monto de la caución cuando lo considere razonable”, pero hasta ahí. En ningún momento la norma permite fijar una caución de oficio, ni mucho menos calcular de manera aproximada cuáles serían las pretensiones del demandante -cosa que el demandante dejó de hacer-. Algunos se inclinarán por un extremo de diligencia, mientras otros preferirían llamarlo pisar los límites de la norma; en todo caso, el incentivo positivo para las partes es el mismo.
[1] Superintendencia de Sociedades, Delegatura de Procedimientos Mercantiles, auto nº 801-17366 del 10 de diciembre de 2012, proferido en el caso de Cámara de Comercio de Barranquilla.
