La evolución del Criterio de Discrecionalidad Empresarial de los Administradores en Colombia a propósito del Decreto 046 del 2024.

Juan Pablo Villarreal Acosta

En el transcurso de las últimas semanas se ha retomado dentro de los espacios de discusión de derecho societario un controvertido objeto de estudio: el “Criterio de Discrecionalidad Empresarial” o “Business Judgement Rule”, como se le conoce desde sus orígenes en el derecho anglosajón.

Recientemente, mediante el Decreto 046 del 2024 se ha incorporado dentro del marco normativo societario en Colombia una disposición expresa en lo relacionado a la deferencia al Criterio de Discrecionalidad Empresarial y definiciones concretas en lo concerniente al régimen de conflictos de interés, ampliando lo estatuido en el artículo 23 de la ley 222 de 1995. En virtud de esta normatividad, vale la pena revisitar este concepto y ofrecer una serie de consideraciones.

Inicialmente, con el ánimo de sentar una definición simple, la regla del Criterio de Discrecionalidad Empresarial explica que, en el marco de las decisiones empresariales, se presume que los administradores, en desarrollo de sus funciones, son los llamados a tomar las mejores determinaciones. Bajo ese orden de ideas, entonces, se predica que los administradores actúan de buena fe, enmarcados en el mejor interés de la sociedad, ya que sus determinaciones empresariales, se presume, son tomadas con la mejor información con la que cuentan para ese momento.

Esto último sugiere que el juez tendrá que considerar que el administrador actuó de conformidad con el estándar que le es aplicable incluso en aquellos casos en los que, con ocasión de su decisión, se hubieran generado efectos adversos. Lo anterior produce los incentivos correctos para la toma de decisiones que pueden potenciar la generación de valor para los accionistas mientras que se concede un margen de maniobra para los administradores.

Para quienes aún no tienen clara la definición o motivación de la regla, se ofrece el siguiente ejemplo por fuera del ámbito jurídico: Imagine a un piloto de la fórmula uno, una persona altamente capacitada y con experiencia en el deporte, a quien le es entregada una máquina que muy pocas personas podrían maniobrar. Como es natural en el deporte, en los negocios y en la vida, si este piloto quiere sobrepasar a su competencia deberá asumir una serie de riesgos, como acelerar más allá de lo prudencial en una curva o cerrar a un oponente para consolidar una estrategia de defensa. Es claro que estos riesgos pueden materializar graves pérdidas como aquella en la que el vehículo sufre un desgaste, que las llantas se deterioren más de lo normal o en el peor escenario, que sufra un accidente que lo lleve a ser descalificado de la carrera. El piloto, entonces, está dispuesto a tomar estos riesgos medidos de conformidad con su experiencia, su deseo de ofrecerle lo mejor a su equipo y la información con la que cuenta en ese momento.

Ahora, ¿qué hubiera pasado si Toto Wolff le hubiera dicho a Lewis Hamilton que por cada vez que el carro tuviera un accidente este tendría que pagar a Mercedes-Benz una indemnización? Con total seguridad que el Inglés no hubiera obtenido sus siete campeonatos llevando a la gloria a su equipo.

El anterior ejemplo, más allá de ser una simplificación del Criterio de Discrecionalidad Empresarial en forma de alegoría deportiva, explica de manera muy clara que los administradores no podrían generar valor a sus accionistas si un juez en ejercicio de un análisis a posteriori[1] tuviera la capacidad de condenar dicha decisión aún cuando esta se tomó de buena fe, buscando el mejor interés de la compañía y con la mayor información que se hubiera podido tener para ese momento.

Antes de la promulgación del Decreto No. 46 de 2024, existían algunas manifestaciones jurídicas que sugerían una suerte de respaldo al Criterio de Discrecionalidad Empresarial. Esto último se puede evidenciar en ciertas normas que regulan el régimen de responsabilidad de los administradores del Código de Comercio y del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Ambos cuerpos normativos de vieja data ya promovían el estándar de buen hombre de negocios y los deberes fiduciarios de los administradores sociales. A pesar de que el referido criterio no ha tenido un desarrollo legal importante hasta hoy, la jurisprudencia y la doctrina de la Superintendencia de Sociedades ha sido la encargada de reconocer en nuestro ordenamiento la Business Judgement Rule[2], implementando un criterio para el juzgador al momento de revisar las actuaciones adelantadas por los administradores, y fijando como límite aquellas decisiones que se hubiesen tomado de manera abusiva, ilegal o en violación a los deberes fiduciarios.

En igual sentido, la sentencia CSJ-SC2749 de 2021 de la Corte Suprema de Justicia reconoció, por primera vez, que la regla del Criterio de Discrecionalidad Empresarial hace parte del análisis que los intérpretes jurídicos deben adelantar cuando se encuentren decidiendo frente a un proceso que involucre la declaratoria de responsabilidad de los administradores sociales. Este antecedente fijó un avance jurisprudencial ya que, a diferencia de lo que ocurría en las decisiones y doctrina de la Superintendencia de Sociedades, no era común que en la jurisdicción ordinaria se reconociera esta presunción.

A pesar de lo dicho, la regla del Criterio de Discrecionalidad Empresarial no tuvo un desarrollo más minucioso. Dado que en aquella oportunidad el caso se centró en el cumplimiento de los deberes fiduciarios del administrador en el ejercicio de sus funciones, contrario a un pronunciamiento frente a una decisión puntual que hubiera causado un impacto negativo a los accionistas.

En consideración de lo anterior, la regulación relativa a la responsabilidad de los administradores resultaba insuficiente, por no decir oscura, ya que no existía un criterio unificado mediante una norma que no fuera derivada de la interpretación de los fallos de la Superintendencia y la Corte Suprema de Justicia. Por tal motivo, el artículo 2.2.2.3.5. del Decreto 046 del 2024 se dispone a establecer lo siguiente:

“En desarrollo del deber de actuar conforme a la diligencia de un buen hombre de negocios contenido en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, las autoridades respetarán el criterio adoptado por los administradores en la toma de decisiones de negocios, por cuanto se entenderá que se adoptaron de buena fe y en el mejor interés de la sociedad, bajo un juicio suficientemente informado. Lo anterior, salvo los casos de mala fe, extralimitación de sus funciones, incumplimiento o violación de la ley o de los estatutos, violación del deber de lealtad o cuando correspondan a una decisión manifiestamente mal informada.” (subrayado y cursiva fuera del texto original)

Es evidente que el anterior apartado reconoce una presunción legal que deberán tener en cuenta “las autoridades” cuando se les presente con una acción de responsabilidad contra los administradores, que tenga origen en una decisión que estos hubieran tomado en ejercicio de sus funciones. A partir de la lectura del texto, se sostiene que la presunción opera mientras no se acredite; i) Mala fe; ii) Extralimitación de sus funciones; iii) Incumplimiento o violación de la ley o de los estatutos; iv) Violación del deber de lealtad; y v) Cuando correspondan a una decisión manifiestamente mal informada.

Frente a las circunstancias delimitadas por el Decreto, vale la pena recordar que la jurisprudencia y doctrina de la Superintendencia de Sociedades reconoce que el deber de lealtad requiere que el administrador “actúe en el mejor interés de la sociedad”, requisito sujeto a múltiples interpretaciones que, por motivos de extensión, no son desarrollados en el presente texto. Mientras que, por su parte, los demás presupuestos que incorpora el Decreto parecen ser lo suficientemente claros.

De manera enunciativa, vale la pena preguntarse si esta norma busca cobijar únicamente las decisiones que los administradores tomen frente a la gestión de los activos de la sociedad. Esto, a propósito de la jurisprudencia societaria comparada, por ejemplo, en el caso Blasius Industries, Inc vs Atlas Corp[3], se identifica una interpretación judicial que pretende distinguir que, si se concede la regla para los casos relativos a la administración de los activos, no necesariamente se extiende para las decisiones relacionadas a la distribución de las estructuras de poder de la sociedad.

En todo caso, resulta alentador que finalmente exista una norma que reconozca la deferencia al Criterio de Discrecionalidad Empresarial además de fijar límites claros frente a su aplicación. Propongo que esto se entienda como un ejercicio de concurrencia entre la voluntad normativa y la jurisprudencia societaria, que da pasos significativos de cara a combatir los clásicos problemas de agencia que aquejan a los accionistas de las sociedades colombianas, especialmente a los minoritarios que se ven llevados a menos por la típica configuración de las estructuras de control de las empresas del país.

[1] La teoría del Second Guess Decision explica que siempre será más fácil y cómodo juzgar si una decisión fue buena una vez se conocen los efectos que esta tuvo.

[2] Al respecto puede consultar los Casos; Morocota Gold SAS contra Wbeimar Alejandro Rincón Ocampo y Luz Mery Martínez Platinium; e Ibérica S.A contra Francisco Otero Méndez;

[3] Blasius Industries, Inc v. Atlas Corp., 564 A.2d 651, 659 (Del. Ch. 1988)