Los efectos económicos de la nulidad derivada de los conflictos de interés

Daniel Caycedo-Velosa^[1]

Existe una discusión sutil en la jurisprudencia societaria colombiana entorno a las consecuencias que pueden derivarse de la violación de las reglas relativas a los conflictos de interés de los administradores. Tradicionalmente la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades—en adelante DPM—ha señalado que existen dos remedios para el demandante en este tipo de casos. Por un lado, puede buscarse una indemnización por los perjuicios derivados de la conducta del administrador que viola su deber de lealtad al celebrar operaciones respecto de las cuales tiene un conflicto de interés. Por otro, puede solicitarse la nulidad absoluta de dichas operaciones, cuando sean celebradas sin dar cumplimiento al trámite establecido en numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y en el Decreto 46 de 2024. En este último caso existe un efecto especial de la nulidad. De acuerdo con el artículo 5 del Decreto 1925 de 2009, “[s]alvo los derechos de terceros que hayan obrado de buena fe, declarada la nulidad, se restituirán las cosas a su estado anterior, lo que podría incluir, entre otros, el reintegro de las ganancias obtenidas con la realización de la conducta sancionada”. Qué debe entenderse por “ganancias obtenidas” es objeto de discusión en la jurisprudencia. El propósito de este texto es examinar las posturas presentadas en las decisiones de la DPM entorno a la interpretación de la disposición citada.

Existen dos posiciones en las sentencias de la DPM. Por una parte, en el caso de Air Medical Group S.A.S. en liquidación contra MG Medical Group S.A.S. y Martha Ligia Montoya[2]—en adelante “Air Medical”—se afirma que la ganancia a la que hace referencia el artículo 5 del Decreto 1925 de 2009 corresponde a la diferencia entre el valor del contrato celebrado en conflicto de intereses y el valor del contrato si se hubiese celebrado en condiciones de mercado. Por otra parte, en la sentencia de Miguel Ángel Rodríguez contra Luz Norela Correa Garzón, Mito Therapies S.A.S. y Peter Luc Dielwart[3]—en adelante “Metabólica”—la DPM parece sostener que las “ganancias obtenidas” hacen referencia a la utilidad obtenida en el desarrollo de la actividad económica que adelanta la contraparte con los bienes o servicios prestados por la compañía de la cual es administrador el demandado. Profundicemos un poco más en cada postura.

El caso de Air Medical trataba un contrato de afiliación y explotación comercial de aeronave celebrado respecto del cual el administrador contaba con un interés subjetivo. El demandante solicitó, con fundamento en el artículo 5 del Decreto 1925 de 2009, que—como efecto de la nulidad—(1) se restituyera la aeronave en el mismo estado en que se encontraba para la fecha en que se entregó, junto con los cánones pagados por su arrendamiento, y (2) se restituyeran las ganancias obtenidas con ocasión de la explotación de la aeronave durante la vigencia del negocio jurídico. La DPM rechazó ambas pretensiones.

La primera pretensión no sería procedente debido a que el negocio se desarrolló a través de un contrato de tracto sucesivo. Por este motivo, el uso de la aeronave es un hecho consolidado, no susceptible de ser retrotraído. Por este mismo motivo, no podrían ordenarse la restitución de los cánones pagados por el arrendamiento de la misma, ni tampoco retrotraer el deterioro del bien.

Respecto a la segunda pretensión se afirma lo siguiente:

“el Decreto 1925 de 2009 contempla la posibilidad de solicitar la declaración de nulidad de la operación, con las correspondientes restituciones mutuas, “lo que podría incluir, entre otros, el reintegro de las ganancias obtenidas con la realización de la conducta sancionada”. A través de esta última alternativa, prevista como un efecto especial de la nulidad de este tipo actos, se busca reprender la obtención del provecho ilegítimo percibido por el hecho de haberse celebrado la operación en conflicto de interés. En este sentido, el reintegro no es de cualquier ganancia, sino del rédito que obtuvo la respectiva parte contractual con ocasión de las condiciones pactadas ventajosa e ilegítimamente a su favor en el negocio, justamente, por virtud de la posición de conflicto del administrador que influyó o participó en la operación. Ciertamente, de no haber mediado conflicto de interés, lo esperado sería que en el contrato se hubieran estipulado prestaciones recíprocas mutuamente equivalentes para las partes, o, por lo menos, condiciones no desfavorables para la sociedad en la que el administrador ejerce sus funciones”.

En el caso concreto, las ganancias obtenidas corresponderían a la diferencia entre el valor de los cánones de explotación estipulados en el contrato examinado y el valor que hubiese tenido el mismo de haber sido celebrado en condiciones de mercado.

Ahora bien, en el caso de Metabólica, la Delegatura examinó diversos contratos de compraventa de Ketovolve—producto producido por la compañía. En su escrito de demanda, el demandante solicitó, con fundamento en el artículo 5 del Decreto 1925 de 2009, “la devolución de las ganancias obtenidas por Mito Therapies S.A.S. consistentes en el mayor precio que tuvo que pagarle Metabólica a Mito Therapies S.A.S. en relación con cada unidad de Ketovolve en virtud de las operaciones viciadas por conflicto de interés”. A diferencia de Air Medical, la sentencia parece sostener que las “ganancias obtenidas” no hacen referencia a la diferencia entre el valor pactado en el contrato y el valor obtenido de haberse celebrado el contrato en condiciones de mercado. Por el contrario, la DPM señala que deben examinarse asuntos como el costo de producción del producto, los gastos de venta y otros costos, para llegar, en últimas, a la utilidad obtenida por la contraparte del contrato celebrado.

A mis ojos, la posición que debería adoptar la DPM debe ser esta última. El fallo de Air Medical confunde dos asuntos diferenciables: los perjuicios sufridos por la compañía, por un lado, y las ganancias obtenidas por la contraparte del contrato viciado de conflicto de interés, por el otro. En realidad, la diferencia ente el valor del contrato y el valor justo del servicio o producto contratado es lo que pierde la sociedad por el hecho de que la operación fuera celebrada en conflicto de interés, más no necesariamente lo que obtiene la contraparte con ocasión de dicha operación. Lo que se cuantifica en el caso de Air Medical es la pérdida de oportunidad de contratar en condiciones de mercado.

Si acudimos al derecho comparado, es posible identificar que la jurisprudencia de anglosajona llama a esto recissory damages, los cuales se definen como la diferencia entre el valor otorgado y el valor recibido, de acuerdo con el valor justo del producto o servicio examinado.[4] En el derecho colombiano estos son perjuicios puros y simples. En cambio, los réditos obtenidos por la contraparte del contrato conflictuado parecen ser captar una realidad económica distinta. En los términos del fallo de Metabólica, estos hacen referencia a la utilidad obtenida, esto es, a los flujos de caja que obtiene la contraparte con ocasión de la operación cuestionada, restados los costos y gastos asociados con ella.[5] Este efecto especial de la nulidad es denominado profit disgorgement dentro de la jurisprudencia de Delaware,[6] y su finalidad no es compensar a la compañía por las utilidades dejadas de recibir debido a la injusticia del precio en la operación conflictuada, sino que está “diseñada para desincentivar la deslealtad”.[7] De forma análoga, la función del artículo 5 del Decreto 1925 de 2009 no es llegar a una reparación integral, sino eliminar los incentivos que tienen las partes vinculadas para celebrar operaciones viciadas de conflictos de interés: es un instrumento disuasivo.

Esta diferenciación y la función que cumple el citado artículo 5 puede verse con mayor claridad en un caso hipotético. Imaginemos que ACME S.A.S. y BETA S.A.S. contratan para que la primera venda zapatos importados a la segunda. El negocio de ACME S.A..S consiste en la importación de zapatos. En cambio, el negocio de BETA S.A.S. es la reventa de zapatos. Ambas compañías tienen un mismo administrador, Pedro Pérez, quien es, además, dueño del 100% de las acciones de BETA S.A.S. Imaginemos también que ACME, bajo la dirección de Pedro Pérez—y sin autorización de la asamblea general de accionistas—le vende a BETA mil zapatos a un precio de 50.000 USD. Supongamos que el precio justo de la transacción es de 100.000 USD. A su vez, BETA, bajo la dirección de Pedro Pérez, revende todos los zapatos a un solo comprador, sin gastos de venta, por un precio de 150.000 USD. Si una corte condena al Sr. Pérez a pagar los 50.000 USD de diferencia entre el valor pactado por los zapados y el valor justo de los mismos, haciendo uso del precedente de Air Medical, este sujeto habrá obtenido 50.000 USD de ganancia, correspondiente al valor extra que habría obtenido al revender los zapatos.

Este ejemplo permite apreciar que, cuando el administrador es obligado a pagar precios de mercado, permanecen dos incentivos para celebrar operaciones con partes vinculadas. Primero, a nivel material, BETA habrá celebrado con ACME una compra a plazo, donde el 50% se paga en algún punto antes de la sentencia y el 50% tras ella. Esto significa que BETA S.A.S. se financió a costa de ACME sin que ACME fuera remunerado por el riesgo de incumplimiento y el valor del dinero en el tiempo, entendido como costo de oportunidad. Segundo, BETA evitó los costos asociados a contratar en el mercado (costos de negociación y representación, riesgo de incumplimiento, costos derivados de la información asimétrica, entre otros).

La solución presentada por la DPM en el caso de Metabólica es superior a la que se sostiene en el caso de Air Medical, precisamente por este motivo: elimina estos incentivos. Si bien condenar al pago de las utilizades obtenidas por la contraparte a partir del negocio parece excesivo, este remedio genera los incentivos adecuados. El riesgo asociado a una condena judicial que ordene pagar toda utilidad que pudiere obtener un administrador con ocasión de una operación viciada de conflictos de interés resulta muy superior a los posibles beneficios que un administrador podría obtener al celebrar operaciones con partes vinculadas. Por ello, esta regla jurisprudencial incentiva a los administradores a obtener la autorización de la que habla el numeral séptimo del artículo 23 de la Ley 222 de 1995.

Esta regla es óptima precisamente debido a los incentivos que genera. En palabras de Easterbrook y Fischel:

“[e]l objetivo de una regla es desincentivar cierto comportamiento no deseado sin simultáneamente desincentivar comportamientos deseables en exceso. Las reglas deben minimizar la suma de las pérdidas derivadas de (a) comportamientos indeseables que las reglas permiten, (b) comportamientos deseables que las reglas desincentivan, y (c) los costos de ejecución de la regla. El sistema jurídico pondera estos objetivos mediante la elección de sanciones tanto como mediante la elección de doctrinas sustantivas”.[8]

La sanción que he defendido a lo largo de este texto logra el mejor balance entre estos diferentes factores: (a) logra desincentivar los comportamientos indeseables asociados a la discrecionalidad de los administradores; (b) no desincentiva comportamientos deseables, pues existe la posibilidad de autorizar operaciones con partes vinculadas cuando sean beneficiosas para la sociedad; y (c) los costos de ejecución no son superiores a los que impone la regla de Air Medical. Más específicamente, la posición presentada por la DPM en este último fallo es inferior a la desarrollada en Metabólica en el primero de estos puntos, a saber: ella no logra eliminar todos los incentivos que tiene un administrador para celebrar operaciones en conflicto de intereses sin autorización del máximo órgano social.

[1]              Abogado con Opción en Economía. Coordinador del Semillero de Investigación en Derecho Societario de la Universidad de los Andes. Asociado en Martínez, Quintero, Mendoza, González, Laguado & De La Rosa. Miembro del Colegio de Abogados Comercialistas.

[2]              Cfr. Sentencia del 23/11/2020. Proceso 2019-800-00445.

[3]              Cfr. Sentencia del 25/02/2022. Proceso 2020-800-00248.

[4]              Cfr. International Telecharge, Inc. v. Bomarko, Inc., 766 A.2d 437 (Del. 2000).

[5]              Cfr. Gesoff v. IIC Industries Inc., 902 A.2d 1130 (Del. Ch. 2006).

[6]              Cfr. In re Mobilactive Media, LLC, 2013 WL 297950, at *23 (Del. Ch. 2013).

[7]              Cfr. Thorpe v. Cerbco, Inc., 676 A.2d 436, 445 (Del. 1996). Para un análisis crítico del remedio, ver Kairis, J.C. (2011). “Disgorgement Of Compensation Paid to Directors During the Time They Were Grossly Negligent: An Available but Seldom Used Remedy”. Delaware Law Review (13, 1, 1-20).

[8]              Cfr. Easterbrook, F.H. & FIschel, D.R. (1991) “Optimal Damages”. En: The Economic Structure of Corporate Law (P. 315-352). Cambridge: Harvard University Press.