La Usurpación de Oportunidades de Negocio: Análisis de la Sentencia de Team Trainer Sports S.A.S. contra Wilber Anderson
Rodrigo Pérez
Introducción
La reciente Sentencia de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, proferida el 21 de febrero de 2024 (en adelante, la “Sentencia”), aborda el concepto de la usurpación de oportunidades de negocios. Si bien en la Sentencia se examinan varias infracciones endilgadas al administrador demandado a la luz del régimen de responsabilidad de estos funcionarios, el análisis del presente artículo se circunscribirá a lo señalado por la Delegatura en relación con la usurpación de oportunidades de negocio. Para estos efectos, la Sentencia explica que los actos de competencia no se concretan únicamente mediante la explotación concurrencial entre la sociedad y el administrador de una actividad económica al alcance de la primera, sino que tales actos también podrán materializarse cuando el administrador toma para él o una parte vinculada, una oportunidad de negocio que en principio le pertenecía a la sociedad en la que ha ejercido sus funciones.
Sobre los actos de competencia y usurpación de oportunidades de negocio
Para empezar, el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 establece los deberes generales —buena fe, lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios— y específicos bajo los cuales deberán actuar los administradores de una sociedad con el propósito de satisfacer los intereses sociales. Respecto al deber general de lealtad, Reyes Villamizar sostiene que “(...) se refleja en una serie de obligaciones específicas de acción u omisión que se orientan a proteger secretos de la sociedad, la abstención de actuaciones que resulten conflictivas con las de la compañía, el respeto por la oportunidades de negocios en cabeza de la sociedad, etc” (se resalta).[1]
Así mismo, el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 exige a los administradores abstenerse de participar en actividades que impliquen competencia o conflictos de interés con la sociedad, salvo que cuenten con autorización expresa del máximo órgano social. Sobre el particular, la Delegatura ha puesto de presente que “(...) el deber de lealtad les impone a los administradores sociales la exigencia de abstenerse de tomar para sí oportunidades de negocios que le corresponden a la compañía. En efecto, mal podría obrar con lealtad quien, en ejercicio de la administración social, conoce de un negocio al alcance de la sociedad y, pese a ello, lo distrae o desvía para beneficio propio”.[2] En adición a lo anterior, el artículo 2.2.2.3.2. del reciente Decreto 46 del 30 de enero de 2024 establece que también es considerado un acto de competencia “(...) cuando el administrador toma para para sí, directamente o por interpuesta persona, oportunidades de negocio que le correspondan o hubieran estado al alcance de la sociedad en la que este sujeto ejerce sus funciones”.[3]
Es claro, entonces, que el deber de lealtad, y específicamente el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, prohíbe a los administradores tomar provecho de una oportunidad de negocios para su propio beneficio.
Los hechos de la Sentencia
En noviembre del 2014, la World Triathlon Corporation (en adelante, la “WTC”) —propietaria de la licencia del Ironman 70.3 en Estados Unidos— le otorgó a Edwin Arnold Vargas, representante legal de Team Trainer Sports S.A.S., las autorizaciones y permisos para realizar Ironman 70.3 Cartagena por tres años consecutivos contados a partir del 2016. Lo anterior, con la condición de que el señor Vargas se asociara con un tercero que tuviera experiencia coordinando este tipo de eventos, motivo por el cual este sujeto contactó a Wilber Anderson, quien era el licenciatario de Ironman 70.3 Miami. Para estos efectos, los señores Vargas y Anderson constituyeron Colombia Tri Events LLC, cuyos accionistas son, en partes iguales, Team Trainer Sports S.A.S. y Miami Tri Events LLC —representada por el señor Anderson—. Esto, con el propósito de que Colombia Tri Events LLC fuera la que recibiera la licencia de Ironman 70.3 Cartagena por parte de la WTC. Posteriormente, en febrero de 2016 se constituyó Colombia Tri Events S.A.S., sociedad espejo de Colombia Tri Events LLC, con la misma composición accionaria y representada por el señor Anderson. Esta compañía colombiana, con la autorización de Colombia Tri Events LLC, fue la que explotó la licencia de Ironman 70.3 Cartagena en el 2016, 2017 y 2018. Una vez vencida la licencia en 2018, Colombia Tri Events LLC se presentó nuevamente ante la WTC y fue así como obtuvo la licencia de dicho evento para el 2019, 2020 y 2021.
Paralelamente, en junio de 2021, el señor Anderson constituyó Colombia Sports S.A.S., en la que fungió como accionista mayoritario y representante legal, con el fin de llevar a cabo un evento de patinaje en Colombia. Sin embargo, en diciembre del 2021, el señor Anderson empezó a planear, a espaldas del señor Vargas, la constitución de SBR Sports LLC con el objetivo de presentarse ante la WTC e intentar obtener la licencia de Ironman 70.3 Cartagena para 2022, 2023 y 2024 por su propia cuenta. De esta manera, en el 2022 la WTC le otorgó la licencia de Ironman 70.3 Cartagena a SBR Sports LLC, sociedad que posteriormente autorizó a Colombia Sports S.A.S. a explotar el evento en comento.
La Sentencia
Para analizar la transgresión al numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 derivada de la conducta del señor Anderson, en su calidad de representante legal de Colombia Tri Events S.A.S., la Delegatura efectuó un minucioso análisis para determinar si el administrador usurpó la oportunidad de negocio relativa a la explotación de Ironman 70.3 Cartagena en 2022. Para este fin, el Despacho estudió: (i) la capacidad jurídica, operativa y financiera de Colombia Tri Events S.A.S., (ii) el interés de la sociedad en la oportunidad y (iii) la conducta del administrador.
En primer lugar, la Delegatura analizó la capacidad jurídica, operativa y económica de Colombia Tri Events S.A.S. para operar Ironman 70.3 Cartagena en 2022 y, de esta forma, determinar si dentro del mismo mercado concurrieron la aludida sociedad y su administrador, así como establecer si la oportunidad le pertenecía a la compañía. En cuanto a la capacidad jurídica, la Delegatura concluyó que dicha sociedad estaba debidamente constituida y su objeto social comprendía la participación en el mercado de organización y operación de eventos deportivos, lo que le permitió llevar a cabo Ironman 70.3 Cartagena del 2016 al 2021. Por otra parte, sostuvo que la compañía siempre tuvo capacidad operativa para explotar por varios años el evento, especialmente debido a la experiencia del señor Anderson, la celebración de distintos contratos y los servicios prestados por algunos funcionarios, varios de los cuales se trasladaron a Colombia Sports S.A.S. con ocasión de la conducta del demandado. Ahora, respecto a la capacidad financiera, se estableció que la situación económica de Colombia Tri Events S.A.S. no era un factor determinante para la operación del evento, toda vez que los recursos derivados de las inscripciones y de los patrocinios iban directamente a Colombia Tri Events LLC y esta, a su vez, giraba a Colombia Tri Events S.A.S. el dinero requerido para la ejecución del Ironman 70.3 Cartagena. Así, pues, el Despacho encontró que, sin perjuicio del menoscabo derivado de la conducta del señor Anderson, Colombia Tri Events S.A.S. contaba con la capacidad jurídica, operativa y financiera para llevar a cabo el evento deportivo en 2022 y, en esa medida, la oportunidad de negocio estaba a su alcance.
En segundo lugar, la Delegatura puso de presente que identificar el interés de Colombia Tri Events S.A.S. en la operación de Ironman 70.3 Cartagena en 2022, era determinante para concluir si el señor Anderson habría usurpado la oportunidad de negocio. Sobre el particular, se explicó que dicho interés puede probarse, por ejemplo, acreditando que la oportunidad se encuentra dentro de la línea de negocios de la sociedad o que, aún sin estarlo, sea lo suficientemente atractiva y esté a su alcance como para provocar que se amplíe esa línea. En adición a lo anterior, la Delegatura sostuvo que la existencia de una expectativa razonable en la obtención de la oportunidad es una clara evidencia del interés. Al respecto, indicó que la aludida expectativa puede configurarse bajo distintos escenarios, tales como la permanencia de la sociedad en un mismo mercado, por haber estado buscando un negocio o por la simple manifestación del interés por parte de la compañía en la operación. En el caso bajo estudio, se encontró que Ironman 70.3 Cartagena se encontraba dentro de la línea de negocios de Colombia Tri Events S.A.S., pues esta última llevaba operando el evento deportivo desde 2016. Esto, sumado a que el Despacho encontró probado que en la reunión asamblearia de Colombia Tri Events S.A.S. en febrero de 2022, el señor Vargas expresó su interés en querer presentarse, junto con el señor Anderson, ante la WTC para obtener la licencia de Ironman 70.3 Cartagena para 2022, 2023 y 2024. Todo lo anterior resultó suficiente para que el Despacho entendiera que en cabeza de Colombia Tri Events S.A.S. y correlativamente en el señor Vargas, recaían un interés y una expectativa en continuar explotando Ironman 70.3 Cartagena.
Por último, debido a que la Delegatura verificó que Colombia Tri Events S.A.S. tenía la capacidad para operar Ironman 70.3 Cartagena, así como el interés y la expectativa sobre el evento deportivo, se pasó a estudiar el patrón de conducta del señor Anderson para establecer si se concretó la usurpación de la oportunidad. Sobre este punto, se encontró que el señor Anderson fungía como administrador, simultáneamente, tanto en Colombia Tri Events S.A.S. como en Colombia Sports S.A.S. Igualmente, en ejercicio de su cargo como representante legal de la primera compañía, el señor Anderson conoció de la oportunidad relativa a la operación de Ironman 70.3 Cartagena y, aun sabiendo que dicho negocio representaba un interés económico significativo para Colombia Tri Events S.A.S., decidió explotar la oportunidad comercial por medio de Colombia Sports S.A.S. Con todo, parece que lo más reprochable al señor Anderson a la luz del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, fue la falta de transparencia frente a Colombia Tri Events S.A.S., comoquiera que a pesar de estar adelantando gestiones para operar Ironman 70.3 Cartagena por su parte, no lo puso de presente ante la sociedad.
Con base en lo anterior, para la Delegatura resultó evidente que el señor Anderson, en calidad de representante legal de Colombia Tri Events S.A.S., infringió el deber previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 al haber incurrido en actos de competencia con usurpación de oportunidades de negocio. Esto, por cuanto tomó, por interpuesta persona —Colombia Sports S.A.S.—, la operación de Ironman 70.3 Cartagena en 2022, actividad comercial que estaba al alcance de Colombia Tri Events S.A.S.
Trascendencia de la Sentencia
La Sentencia de la Superintendencia de Sociedades del 21 de febrero de 2024 esclarece de manera significativa el concepto de usurpación de oportunidades de negocio desde la óptica de la jurisdicción societaria colombiana. En verdad, la Delegatura efectuó un análisis concreto para determinar cuándo un administrador, de forma directa o por interpuesta persona, incurre en actos de competencia con usurpación de oportunidades de negocio. Además, la Sentencia subraya la importancia de la transparencia y honestidad en la conducta de los administradores para que, de esta forma, se pueda poner fin a la expectativa de la compañía y, a su vez, se planteen medios de negociación para una eventual salida del administrador.
Ahora bien, la Delegatura estableció que, de ninguna manera, se pretende que un administrador permanezca en ejercicio de su cargo indefinidamente y menos aun cuando el funcionario se dedica a una sola práctica de negocios, pues esto atentaría contra garantías fundamentales como el derecho al trabajo y a la competencia. A su vez, los asociados y la compañía tampoco pueden cobijarse en una “expectativa perpetua” relacionada con la explotación del negocio. Con todo, lo que sí resulta censurable es que el administrador genere ilusoriamente la referida expectativa a la sociedad. En el caso bajo estudio, resultó aún más claro el acto de competencia con usurpación de oportunidad de negocio en cabeza del señor Anderson, debido a que al momento de concretar la conducta reprochada, aún estaba fungiendo como administrador de Colombia Tri Events S.A.S. Sin embargo, aunque en la parte teórica de la Sentencia se hace una breve alusión a la postura en jurisdicciones extranjeras cuando el administrador ha renunciado a su cargo y luego toma la oportunidad de negocio, sería interesante conocer, con más detalle, qué sucedería en estos casos en Colombia: ¿Hasta cuándo se entiende cobijado por el deber fiduciario? ¿Quedaría exento de responsabilidad si su renuncia se deriva de querer explotar el negocio por su cuenta y, por ende, se rompe la expectativa?
[1] FH Reyes Villamizar, Derecho Societario, tomo I, 4a edición (Temis, Bogotá, 2020) 703-704.
[2] Superintendencia de Sociedades, auto n.° 2019-01-201128 del 16 de mayo de 2019.
[3] Presidencia de la República de Colombia (Decreto 46 de 2024). Cuando se profirió la Sentencia bajo estudio, la Delegatura no dio aplicación a este Decreto comoquiera que, para el momento de la presentación de la demanda, no se encontraba vigente.
