Choque de trenes en la justicia empresarial

Juan Martín Vargas

De todas las expresiones que un estudiante de Derecho escucha en su día a día, “choque de trenes” es probablemente con la que más se encuentra. Leyendo a las Altas Cortes, y comprendiendo los grandes debates jurídicos entre los constitucionalistas, civilistas y administrativistas que las conforman, muy seguramente habrá notado cómo muchas veces - por esta falta de acuerdo - se termina generando un estado de confusión respecto al derecho discutido. Sin embargo, bien podría un estudiante optimista creer que la justicia especializada, haciendo el mejor uso de sus conocimientos técnicos y calificados para unificar y aclarar jurisprudencia sobre un tema en específico, nos soluciona este problema. Para el empresario, el poder acceder a una justicia especializada capaz de comprender las circunstancias y las necesidades específicas de su negocio debería ser razón suficiente para convencerse de que sus derechos y obligaciones se encuentran, de alguna forma, asegurados en la ley. No obstante, esta visión también contempla ciertos límites, y las discusiones entre las entidades especializadas y sus superiores jerárquicos se han tornado cada vez más relevantes.

Un claro ejemplo de esto se evidencia en algunos de los choques presentados entre la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Aquel empresario debe considerar que la justicia especializada ante la cual busca declarar el incumplimiento de un acuerdo de accionistas, verse indemnizado por perjuicios, o denunciar la conducta de alguno de sus socios o administradores, debe estarse a lo resuelto por otra entidad que, en segunda instancia, tendrá la última palabra respecto a la justicia de su negocio. Cabe insistir que si bien, claro está, estas entidades no se encuentran en el mismo nivel de autoridad, las discusiones y diálogos que mantienen entre ellas repercuten directamente en la justicia de los negocios.

En el marco de un proceso declarativo, este comerciante cuenta con un margen de creatividad para prevenir ciertos daños o perjuicios que su contraparte le pueda ocasionar durante el curso del pleito. Siempre y cuando logre probar su interés para actuar en el proceso, la existencia de una amenaza o la vulneración del derecho, la apariencia de buen derecho y lanecesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida, el literal c) del artículo 590 del Código General del Proceso le otorga la posibilidad de solicitar el decreto de las medidas cautelares que mejor considere necesarias, bien sea para proteger a la sociedad, a sus accionistas, o incluso a un tercero. Y es aquí, precisamente, en donde puede verse sorprendido ante un choque de trenes que afectará directamente el rumbo de sus pretensiones.

Supongamos que, después de una reunión del máximo órgano social de la compañía, un accionista minoritario busca una reparación por los perjuicios causados a raíz del ejercicio abusivo del derecho de voto por parte del controlante. Probablemente, como perjudicado, desconfiará sobre la posibilidad real de que se cumpla su reparación, ya que bien podrá pensar aquel controlante en extraer los fondos de sus cuentas bancarias con el fin de insolventarse.

Como minoritario, la citada norma le permitiría, por ejemplo, solicitar el embargo de los dineros depositados en las cuentas bancarias del controlante, de tal forma que pueda asegurar su capacidad de pago. Sobre este punto, si bien algunos jueces de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades han decretado este tipo de medidas en ciertos casos, el mencionado Tribunal, en segunda instancia, las ha censurado en más de una ocasión.

En sentencia del 29 de marzo de 2019, la Sala Civil de este Tribunal sostuvo que

“el embargo está sometido a una especial regulación en materia de procesos declarativos que lo restringe a ciertas eventualidades, como una oportunidad procesal posterior, cual es la expedición de la sentencia de primera instancia favorable al demandante, y por eso no es viable en forma indiscriminada desde un comienzo (ab initio) su adopción por vía de las denominadas medidas cautelares discrecionales o innominadas, consagradas en el CGP.”

Asimismo, la citada providencia argumentó que, por regla general, la falta de certeza del derecho reclamado en este tipo de procesos no debe impedir la movilidad jurídica de los bienes del demandado a través de una disposición tan fuerte como la del embargo. No obstante, planteó una excepción a este precepto: en el marco de un proceso declarativo, solo es posible decretar una medida cautelar inherente a otro tipo de procesos siempre que las nominadas no sean suficientes para proteger el objeto del litigio para el caso en concreto (la inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro, por ejemplo).

Sobre este punto, una de las voces más autorizadas es la de María Victoria Peña, Directora de Jurisdicción Societaria I en la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades. Para este escrito, nos presenta su criterio de la siguiente manera:

“La Dirección de Jurisdicción Societaria I ha accedido en ciertas oportunidades a decretar el embargo de recursos depositados en cuentas bancarias, aun cuando los procesos que se someten a su conocimiento son de naturaleza declarativa. Para estos efectos, se ha tenido en consideración que, ocasionalmente, la parte interesada no conoce bienes sujetos a registro del demandado sobre los que pudiera recaer la medida cautelar de inscripción de la demanda, o simplemente el demandado no cuenta con ese tipo de bienes pero podría tener recursos líquidos en cuentas. De esta forma, como resultado de un cuidadoso análisis de la apariencia de buen derecho, del interés invocado por el demandante, así como de la necesidad de la medida y de su vocación de proteger el objeto del litigio, se ha encontrado razonable y amparado por el artículo 590 del Código General del Proceso, decretar el embargo de dineros previo pago de una caución proporcional, por supuesto.  

En el proceso n.º 2020-800-00053, por ejemplo, en el que se discutía la nulidad por conflicto de intereses en la celebración de unos contratos de mutuo entre dos compañías cuyo administrador era el mismo sujeto, la Dirección advirtió que era posible acceder al embargo de recursos depositados en las cuentas bancarias de la compañía mutuaria, toda vez que esa cautela tenía ‘como efecto garantizar la efectividad del objeto del litigio, particularmente lo relacionado con las restituciones derivadas de una posible declaración de nulidad de los contratos de mutuo’. A su vez, en el proceso n.º 2023-800-00447, también relativo a la declaratoria de nulidad de operaciones celebradas en conflicto de intereses, se accedió a ese mismo tipo de embargo por motivos similares.  

De igual manera, en el proceso n.º 2021-800-00452, en el que, al amparo de una acción social de responsabilidad, se buscaba que un administrador fuera declarado responsable por infringir sus deberes, la misma Dirección accedió al embargo de recursos en cuentas bancarias del demandado. Según se indicó en aquella oportunidad, ‘esta medida cautelar tiene como efecto garantizar la efectividad del objeto de litigio, particularmente debido a la pretensión condenatoria formulada’. Con todo, en esta última ocasión, no se decretó finalmente ese embargo por razones relativas a límites de inembargabilidad. Al ser estudiada esta providencia en segunda instancia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá la confirmó, no propiamente por las razones antes mencionadas, sino porque ‘no se muestra apropiado de momento el embargo de las cuentas bancarias del demandado, por no ser una cautela permitida para procesos declarativos, visto que el legislador consagró otro tipo de medidas para controversias de esa estirpe, cual es la inscripción de la demanda en bienes sujetos a registro de propiedad del demandado’. El Superior, además, sostuvo que tampoco resultaba viable decretar un embargo de dineros como medida cautelar innominada en procesos declarativos debido, de una parte, a la falta de certeza del derecho reclamado y, de otra parte, a que las cautelas atípicas deben ser ‘otras’ distintas de las nominadas para cada clase de proceso y son viables cuando estas últimas no ofrecen suficiente protección del derecho en litigio.

Cabría entonces preguntarse cómo podría un empresario que, con esfuerzo, ha logrado el recaudo previo de importante material probatorio, propender por la efectividad de sus pretensiones declarativas en un escenario de éxito, cuando los bienes con los que cuenta el demandado para cumplir la sentencia no se encuentran sujetos a registro y, por tanto, no procede siquiera la medida cautelar de inscripción de la demanda. En estos casos parecería viable considerar ‘[c]ualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio’, en los términos del literal c) del artículo 590 del Estatuto Procesal, pues al final la justicia debe poder materializarse. En efecto, si bajo una sana crítica preliminar la autoridad judicial encuentra en el expediente información que apunta con buena contundencia a que el demandado podría resultar condenado u obligado a restituir sumas económicas, sería legítimo y razonable conceder una cautela al derecho reclamado por el demandante. Con todo, si esa ‘otra’ cautela no puede ser un embargo porque el Tribunal considera que debe tratarse de una distinta a las nominadas previstas para otro tipo de procesos, el interrogante sería entonces qué ‘otra’ medida resultaría procedente cuando lo que se sabe es que el demandado tiene recursos en cuentas bancarias.

En la providencia antes citada del Tribunal Superior, se hizo alusión a posibles medidas cautelares en estas situaciones, como ‘prohibiciones para continuar unas conductas o acciones que afecten los derechos del solicitante; órdenes para que se ejecuten acciones concretas […], acciones de conservación o preservación de recursos ambientales, de bienes muebles o inmuebles (pintura, retoques, arreglos, etc.), comiso o aprehensión de bienes, inmovilidad jurídica de derechos inmateriales, que en todo caso sean tendientes a evitar situaciones irreversibles o irremediables de los derechos y bienes objeto de la controversia’ (se resalta). Nuevamente, entonces, pinta interesante pensar en un escenario en el que, atendiendo a la lógica del Superior, en lugar de un estricto embargo, se decrete una orden consistente en que el demandado ponga a disposición de la autoridad judicial cierto monto de recursos disponibles en cuentas bancarias a efectos de que sean destinados al pago de una eventual condena, o una orden a la respectiva entidad financiera para que el demandado no pueda disponer de alguna suma dineraria que tenga o llegue a tener en sus cuentas, entre otras posibilidades.”

Frente a esta cuestión, y a la luz de la reflexión presentada, llama la atención cómo es que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá suele reversar el decreto del embargo como medida cautelar en procesos declarativos, pero a su vez acata la “inmovilidad jurídica de derechos inmateriales” que busquen “evitar situaciones irreversibles” frente a los bienes objeto del litigio. Cabe preguntarse, entonces, si decreto de esta medida cautelar se supeditasimplemente a cómo el demandante "venda" su intención ante el juez, de tal forma que no vaya a obtener una respuesta (casi) automática del Tribunal que afirme que el embargo como medida cautelar innominada es exclusivo de los procesos ejecutivos. Siendo así las cosas, ¿no podría el demandante, por ejemplo, ordenarle el demandado que le entregue dineros en custodia al respectivo juez con el fin de proteger el objeto del litigio?

No cabe duda de que, con el innegable aumento del litigio societario en las últimas dos décadas en Colombia, estas discusiones frente al decreto de medidas cautelares innominadas entre la Superintendencia de Sociedades y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá se tornan cada vez más importantes. Dependiendo de la estrategia empleada por empresario demandante, este puede optar por solicitar el decreto de cualquier otra medida que encuentre razonable para “la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubiesen causado o asegurar la efectividad de la pretensión.” Ante la Delegatura de Procedimientos Mercantiles, además del embargo y a modo de ejemplo, se suelen presentar solicitudes de medidas cautelares encaminadas a que los cánones de arrendamiento generados de la tenencia de un inmueble pasen a constituir depósitos judiciales o, más comúnmente, que su contraparte se abstenga de continuar desarrollando su objeto social como sociedad.

Desde luego, aquella flexibilidad con la que cuenta el demandante para solicitar el decreto de medidas cautelares innominadas no solo encuentra sus límites en el criterio de los jueces de la Superintendencia de Sociedades, sino también en los del mencionado Tribunal. Precisamente, son las discusiones entre ambas entidades las que generan una importante incertidumbre en todo comerciante que busque que sus solicitudes de medidas cautelares sean exitosamente decretadas: quien inicialmente consiga el decreto de una medida cautelar puede verse sorprendido, en segunda instancia, por el criterio del juez superior.

Con lo anterior, es válido sostener que la justicia empresarial en Colombia también presenta, a su propia manera, un choque de trenes entre sus distintos jueces. Si bien, claro está, el Tribunal Superior es quien detenta la última palabra en estas discusiones al representar una segunda instancia, no deja de ser interesante entender de qué forma y en qué casos la justicia especializada difiere de su superior jerárquico. En la ausencia de una jurisprudencia unificada, los empresarios colombianos también cuentan con una falta de certeza en la medida que, en lo que al decreto de medidas cautelares innominadas concierne, los jueces de primera y segunda instancia continúan debatiendo respecto a su procedibilidad. Lo cierto es que, bien sea frente al embargo o frente al resto de medidas que, en criterio del demandante, sean razonables para la protección del derecho objeto del litigio, queda un buen camino por recorrer para la justicia societaria. Por el momento, la importancia de estas discusiones resalta para todo aquel que busque conseguir el decreto de una medida cautelar innominada en el marco de un pleito empresarial.