Daniel Felipe Azuero Ortiz y Cristina Sanchez Castro. El 30 de enero de 2024 se expidió el Decreto 46 de 2024, que tiene como propósito reglamentar el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y sustituir, en ese sentido, el Decreto 1074 de 2015. La expedición de dicho decreto eleva a rango normativo e incorpora a nuestro ordenamiento jurídico figuras de alta relevancia para el derecho societario, algunas ya vigentes por vía jurisprudencial. Incluyó una definición sobre los actos de competencia y el conflicto de interés, mencionó explícitamente la regla de la discrecionalidad (business judgment rule) y la posibilidad de emitir autorizaciones generales a operaciones en conflicto de interés (blanket authorizations), entre otros. No obstante, uno de los puntos que más ha generado discusión respecto a esta norma es la inclusión, o no, de una acción derivada en nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido, este texto tiene como propósito analizar la incorporación de la acción derivada a través del Decreto 46 de 2024. I. Marco conceptual de la acción derivada El mecanismo judicial por excelencia que tienen los asociados de una compañía para declarar la responsabilidad de los administradores por la violación de sus deberes, es la acción social de responsabilidad. Consagrada en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, es una acción que se activa previa decisión de la Asamblea General de Accionistas o Junta de Socios, y en la cual la sociedad demanda al administrador para que se declare su responsabilidad, con la posibilidad de declarar la nulidad de los actos mediante los cuales infringió sus deberes y se le ordene indemnizar los perjuicios causados. En estricto sentido, es la sociedad o la compañía la que demanda a los administradores por la violación de sus deberes y por los perjuicios causados al patrimonio social y a los asociados. El problema, como ocurre con alta frecuencia, es que esta acción social es inocua ante la situación típica de un accionista minoritario que está viendo menoscabado sus derechos económicos ante la expropiación concertada entre un controlante y un administrador, mediante las denominadas operaciones entre partes vinculadas (related party transactions), pero para hacer valer judicialmente sus derechos requiere de la aprobación en Asamblea de quienes pueden estar incursos en esos censurables comportamientos. Hipótesis que es de las más comunes y apremiantes en Colombia, teniendo en cuenta la alta concentración de capital de nuestro sistema. Frente a esto, el accionista minoritario podría solicitar la indemnización de perjuicios por la conducta del administrador que sufrió a título personal mediante lo que se ha denominado la acción individual. El problema recae en que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, los perjuicios que pueden ocasionar la conducta de un administrador son causados directamente a la sociedad como persona jurídica independiente a sus asociados, por lo que esta es la única legitimada para reclamarlos, más no los asociados individualmente considerados. Es entonces frente a este panorama que surge la denominada acción derivada. La acción derivada, si bien no es una herramienta del ordenamiento jurídico colombiano, es una figura ya instaurada en diferentes jurisdicciones, como ocurre en Estados Unidos bajo el nombre de derivative action. La importancia de la misma, radica en la posibilidad de protección que representa para los accionistas, particularmente los minoritarios, para poder reclamar la reparación de perjuicios debidos a actos de los administradores que afecten a la sociedad e indirectamente a sus asociados. Realmente, la lógica de este mecanismo consiste en darle una legitimidad extraordinaria por activa al accionista minoritario para que este pueda reclamar los perjuicios causados a nombre de la sociedad por la conducta de un administrador. Previo a la existencia del Decreto 46 de 2024, la única posibilidad que se encontraba en el ordenamiento jurídico colombiano para que un asociado minoritario iniciará la acción en contra de un administrador, se encontraba en el inciso 3 del artículo 25 de la Ley 222 de 1995. Al tenor, dicha norma cita “cuando adoptada la decisión por la asamblea o junta de socios, no se inicie la acción social de responsabilidad dentro de los tres meses siguientes, ésta podrá ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o por cualquiera de los socios en interés de la sociedad”. Como es evidente, era igualmente inocua esta legitimación extraordinaria porque depende siempre de la aprobación de la acción social por parte del máximo órgano social; no corresponde entonces, a una verdadera acción derivada. II. Análisis del Decreto 46 de 2024 El Decreto 46 de 2024 realizó una modificación al Decreto 1074 de 2015. Específicamente, modificó el artículo 2.2.2.3.4 respecto al procedimiento que deben cumplir los administradores previo a la celebración de una operación que le implique conflicto de interés. En el numeral octavo del citado artículo, estipula expresamente lo siguiente: Siempre que no se hubiere iniciado la acción social de responsabilidad, cualquier asociado podrá presentar, por su propia cuenta pero en interés de la sociedad la acción para que se resarza a la compañía los perjuicios sufridos por ésta como consecuencia de la conducta de los administradores. (subraya fuera de texto). Pues bien, se ha suscitado un debate en torno a si este precepto normativo incluye en nuestro ordenamiento jurídico una acción derivada o, realmente, impone una hipótesis similar a la ya encontrada en el artículo 25 de la Ley 222 de 1995. Si bien ha tenido diversas aristas la discusión, el debate está en la subrayada expresión de que cualquier asociado podrá presentar la acción, siempre que no se hubiera “iniciado” la acción social de responsabilidad. Una opinión, que aboga por la no introducción de la acción derivada, menciona que “iniciar” la acción es un momento y un acto posterior a “aprobar”. En ese sentido, como la norma sólo habla de que no se hubiese iniciado, ello no implica que la acción debió ser previamente aprobada por el máximo órgano social; lo cual, en términos prácticos, deja al minoritario en la misma situación e imposibilidad de reclamar perjuicios a un administrador. Otra opinión, se basa en que realmente sí se introduce una acción derivada al ordenamiento colombiano, puesto que debe entenderse la palabra “iniciado” en un sentido más general y no restrictivo. Como la norma no menciona y no expresa la palabra “aprobación”, no puede interpretarse que pone un requisito a que deba haberse aprobado la acción para que cualquier accionista la pueda iniciar. Realmente, debería entenderse que el estipulado “siempre que no se hubiera iniciado” posibilita que se realice la acción, siempre y cuando el máximo órgano social no haya decidido (o sea, aprobado) su iniciación. Siendo así, una hipótesis distinta a la del artículo 25 de la ley 222 de 1995. A nuestro juicio, este debate puramente hermenéutico se hubiese evitado con haber redactado en la norma la palabra “aprobado” y no “iniciado”. Sin embargo, al margen de tomar postura en esta discusión interpretativa, consideramos que la existencia de una acción derivada en el ordenamiento jurídico colombiano, por todo lo mencionado anteriormente, es de vital importancia para la protección de los accionistas minoritarios. En el sentido de que es necesario brindarles mecanismos jurídicos efectivos y adecuados al contexto societario de Colombia para defenderse de situaciones donde su inversión de capital se ve menoscabada por expropiaciones concertadas entre el controlante y el administrador. En verdad, resulta un objetivo de política pública económica la protección de la inversión minoritaria en nuestras sociedades de capital, para que los incentivos en la creación de empresa y en la inversión no se vean disminuidos ante la imposibilidad de defenderse por actos expropiatorios. Lo que es, además, uno de los objetivos primordiales del derecho de sociedades contemporáneo a nivel mundial. III. Implicaciones de la introducción de la acción derivada Teniendo en cuenta las posibles interpretaciones sobre la introducción o no de una acción derivada en Colombia, zanjar esta discusión estará a cargo de la jurisprudencia que de aquí en adelante se profiera sobre el tema, en especial la que realice la Superintendencia de Sociedades, como foro especializado de este tipo de procesos y discusiones. Claro está, si no se deroga el Decreto 46 de 2024 mediante otra norma, o se declara nulo. Por ejemplo, en el oficio 220-062273 del 21 de marzo de 2024, oficiosamente, la Superintendencia planteó que, en esencia, la acción social de responsabilidad procede cuando la decisión haya sido tomada por la asamblea general de accionistas o la junta de socios. Esta interpretación sostiene que sólo en caso de que transcurran tres meses desde la toma de esta decisión sin que se interponga dicha acción, procederá que los administradores, el revisor fiscal o los asociados la interpongan en interés de la sociedad. Además, refiriéndose al artículo 2.2.2.3.4 del Decreto 1074 de 2015, esta entidad ha indicado que no es factible inferir que esta norma permite iniciar en cualquier momento la acción social de responsabilidad, pues esta debe estar siempre sujeta a la decisión del máximo órgano social. Cabe aclarar que este oficio plantea una interpretación normativa de carácter general, lo que implica que las autoridades judiciales, en virtud de su autonomía e independencia, pueden apartarse de estas interpretaciones normativas. Es decir, la jurisprudencia tiene aún la posibilidad de modificar este debate y de dirimir sobre la introducción o no de una acción derivada en Colombia. Como ya se ha reiterado, la existencia de una acción derivada es apremiante y necesaria, pero valdría la pena preguntarse, si se entiende como incorporada la acción derivada ¿qué implicaciones podría tener su uso tal cual como está redactada en el Decreto 46 de 2024? Pues bien, resulta cuanto menos relevante poner de presente que a nuestro juicio, esto aumentaría la litigiosidad societaria que existe en el país, lo cual realmente ya es un fenómeno que ha ocurrido desde la entrada en funcionamiento de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles en el 2012. Y, en principio, responde positivamente a la confianza de los sujetos del mercado en ventilar ante una administración de justicia, especializada y eficaz, sus controversias para encontrar una solución. Sin embargo, este aumento de litigiosidad no siempre es algo positivo para las empresas propiamente. Pues realmente, que una compañía y sus sujetos deban atender constantemente requerimientos de procesos judiciales, gastos propios del proceso, genera un ánimo negativo en el desarrollo operacional y económico del proceso. En otras palabras, las demandas y los procesos judiciales temerarios son un riesgo existente ante un aumento en la litigiosidad. Para el caso concreto de la acción derivada, es posible que esto genere incentivos perversos a los minoritarios para que lleven ante los estrados judiciales cualquier tipo de actuación y operación realizada por un controlante o un administrador. La jurisprudencia y doctrina especializada en el tema, ha reiterado constantemente la necesidad de proteger la idiosincrasia y la capacidad de un controlante de manejar la compañía a lo que su juicio empresarial crea conveniente. En verdad, no necesariamente que un minoritario esté en desacuerdo con las operaciones o decisiones tomadas por los administradores o controlantes de una compañía, hace meritorio el escrutinio interno e intervención judicial a estos actos. Pues en este sentido, bastante se ha desarrollado bajo la figura del abuso del derecho de voto de minorías, donde un minoritario se vale de un veto para abusar en la tomas de decisiones de asambleas de accionistas. Es decir, ante conflictos internos entre accionistas minoritarios contra controlantes y administradores, es posible que los minoritarios usen temerariamente la acción derivada para ser una “piedra en el zapato” de la compañía. Pues bien, a nuestro juicio, es posible evitar que la acción derivada en Colombia se convierta en un mecanismo del cual los minoritarios abusen y usen sin justificación alguna. Acá, entra en absoluta relevancia lo dispuesto en la acertada redacción de la norma del Decreto 46 de 2024, donde se estipula que el accionista que presente la acción lo hará “por su cuenta”. Esto se traduce en que los gastos económicos propios de un proceso judicial, los debe asumir el demandante mismo, poniendo de su patrimonio personal y no del social (como sí ocurre en la acción social de responsabilidad), el dinero de donde se cubrirán los gastos del proceso. Esto, debe quedar claro y ser aplicado al tenor literal, pues genera el contra incentivo de que ningún accionista demande si realmente no cree tener las razones suficientes para hacerlo, pues todos los gastos del proceso y la eventual condena en costas y agencias de derecho, los asumirá él propiamente. Quizás, para mitigar el posible exceso de litigiosidad que podría inducir esta facultad a los accionistas minoritarios, la reglamentación de esta facultad podría impulsar mecanismos de solución alternativa de controversias o establecer ciertas condiciones generales como la condición necesaria de aportar un dictamen pericial con la cual se base la esencia de la reclamación societaria. Y también precisar otros requisitos de procedibilidad por vía administrativa o judicial relacionados con el tamaño de la empresa, la proporción de la participación societaria de los asociados minoritarios, la magnitud de las pretensiones, el grado de impacto en los indicadores de la gestión administrativa o de los resultados económicos de la empresa. Esta reglamentación podría además ajustarse periódicamente por vía de reglamentación de este decreto. Además de lo ya anotado acerca de los dictámenes periciales o conceptos expertos independientes como apoyo técnico y como requisito de procedibilidad, también es posible mitigar el incremento de litigiosidad, si como parte de los requisitos de acceso al estrado judicial, se fortalece también que los socios deban acudir previamente a los mecanismos de solución alternativa de controversias; como son el amigable componedor, el tribunal de arbitramento en equidad, o la conciliación ante los centros especializados que ya llevan tanto las Superintendencias competentes como las Cámaras de Comercio o los cuerpos consultivos del gobierno nacional. Agregado a lo anterior, acerca de este muy importante avance en la protección de los derechos económicos de los asociados minoritario,s sin que ello se convierta en patente de corso para el bloqueo caprichoso de la autonomía, es importante resaltar dos asuntos que aún requieren mayor estudio para impulsar la dinámica empresarial de manera equitativa para las partes interesadas. De una parte, estas facultades a los socios minoritarios encuentran un campo más propicio de aplicación efectiva en firmas o empresas ya establecidas de largo tiempo, donde diversos eventos sobrevinientes pueden alterar el ánimo societario o el ambiente de los negocios económicos. Infortunadamente, los más altos porcentajes de fracaso de los emprendimientos ocurre en los primeros años de puesta en marcha o despegue y consolidación del negocio, donde además es más frecuente que los escenarios económicos proyectados no puedan lograrse por causas más allá de la voluntad del administrador o de la capacidad del conjunto de socios y, en especial, del controlante. Este es un asunto más propio de la cultura empresarial y de la labor de asesoría que corresponde a los consultorios universitarios o las Cámaras de Comercio, pero ciertamente la falta de efectividad de esta labor pedagógica o de asesoría y acompañamiento gremial a la pequeña y a la microempresa bien se puede traducir en un ambiente de mayor litigiosidad. De otra parte, las controversias económicas cuando versan sobre aportes en dinero y sobre flujos de dinero de sencillos esquemas comerciales o de manufactura simplificada ciertamente son más sencillos, frente a las controversias por desarrollo de productos especializados, por innovación tecnológica u otras actividades que implican el desarrollo de derechos de propiedad y, aún más difícil cuando a ello concurren la parte societaria controlante y su administrador de confianza, frente al socio industrial o que aporta con su conocimiento o destreza, los denominados aportes en especie, para el fortalecimiento económico de la sociedad. En tales escenarios resulta aún más importante el apoyo múltiple de los conceptos expertos y de los dictámenes periciales, así como la estimación de escenarios probables de evolución que deben ser generados por reconocidos expertos para hacer más efectiva la solución judicial de controversias societarias; y este ciertamente es un campo que bien puede desbordar el ámbito cotidiano de la administración de justicia de pequeñas causas en el derecho societario.